Читать книгу Contra la política criminal de tolerancia cero - María Isabel Pérez Machío - Страница 12

No hay esperanza: nuestros políticos llevan decenios evidenciando su más que notoria incapacidad para construir un ordenamiento de la vida social mínimamente adecuado a las necesidades ciudadanas; un ordenamiento, para cuyo correcto dictado son advertidos una y otra vez por los especialistas…, a quienes se desprecia. De esta forma, cuando llega la peste no hay nada preparado. Entonces sucede el desastre, y se realizan ñoñas invocaciones a la solidaridad, al “estar todos juntos”, mientras, y como siempre ha sucedido, son los más débiles quienes se llevan la peor parte, en este caso los ancianos en primer lugar, a parte de los cuales se condena a muerte, y luego, y siempre, los pobres.

Pero no debemos engañarnos: los responsables últimos son los ciudadanos que no expulsan de la gestión de la cosa pública a unos políticos que, en el mejor de los casos, son sólo unos incompetentes, y en el peor unos homicidas.

1. En sentido homenaje a Ignacio Muñagorri Laguía, un gran intelectual siempre honrado y comprometido.

2. De cinco millones setecientas mil personas en 2004, a seis millones seiscientas cuarenta y dos mil habitantes en 2019.

3. En el segundo Protocolo enviado por la Comunidad de Madrid con fecha 20 de marzo de 2020, a las 16,37 horas denominado “Protocolo de atención para la coordinación de pacientes institucionalizados en centros residenciales de la Comunidad de Madrid durante el período epidémico ocasionado por el COVID-19”) se afirmaba lo siguiente:

“Se procederá a derivar al hospital a los pacientes que NO tengan las siguientes características, serían CRITERIOS DE EXCLUSIÓN:

Pacientes en situación de final de vida subsidiarios de cuidados paliativos.

Pacientes con criterios de terminalidad oncológica, de enfermedades de órgano avanzada.

Pacientes con criterios de terminalidad neurodegenerativa (GDS de 7).

Deterioro funcional severo (definidos por Barthel <25).

Deterioro funcional grave (Barthel 25-40) más deterioro cognitivo moderado (GDS 5): lo ideal sería visita /atención en la propia residencia”.

Debe llamarse la atención sobre la denominación del Protocolo que determina los destinatarios del mismo: “pacientes institucionalizados en centros residenciales”, lo que engloba no solamente a ancianos, sino también a los ingresados en centros para discapacitados (precisamente, en la cuarta versión del Protocolo de fecha 25 de marzo de 2020 se sustituyó la alusión a los “centros residenciales” por la de “residencias de mayores”).

4. El Sr. Fernández Cid, Presidente de la Federación Española de Dependencia, declaró el 9 de octubre, en la Asamblea de Madrid, en las sesiones de la Comisión de Investigación sobre la situación provocada por el COVID-19 en los centros residenciales de personas mayores de la Comunidad de Madrid y la gestión que hizo el Gobierno Regional de la misma durante los meses de febrero a junio de 2020, que la Orden de la Comunidad de Madrid de no derivar ancianos a los hospitales públicos tuvo una incidencia directa en la alta letalidad habida, y añadió a preguntas de uno de los diputados: “Lo que sucedió el 25 de marzo en esta residencia [Vitalia, Leganés], donde la dirección de la residencia envía un correo electrónico al Severo Ochoa pidiendo auxilio, que hasta el 25 de marzo no derivan a nadie, y ese 25 de marzo derivan a cuatro residentes y los devuelven sin tratamiento; y, al finalizar, han fallecido 103 personas. ¡Que si cree usted que tiene algo que ver!” (Diario de Sesiones, Comisión de Investigación, Sesión de 9 de octubre de 2020, p. 14725, https://www.asambleamadrid.es/static/doc/publicaciones/XI-DS-251.pdf).

5. Fueron muy conocidos, también en la 1.ª Guerra Mundial, los llamados “nettoyeurs de tranchées” (limpiadores de trincheras), generalmente suboficiales u oficiales, que tras una batalla recorrían el campo rematando a los heridos del otro bando. Robert Graves relata uno de estos episodios en Adiós a todo eso, trad. Sergio Pitol, Xalapa, 2012, pp. 296 y s.).

6. Según declaró el Presidente de HM Hospitales, el 9 de octubre de 2020, en la Asamblea de Madrid en la Comisión de Investigación ya citada: en sus instalaciones nunca recibieron las instrucciones “de triaje” que sí se remitieron a los hospitales públicos: “Nunca, nunca, y además no lo hubiéramos permitido” (el no prestar la asistencia médica), loc. cit. p. 14695; la misma persona añadió: “solo nos venían pacientes de residencia cuando eran pacientes de aseguradoras, que los traían las ambulancias de las aseguradoras”.

7. De otro parecer la Sociedad Española de Anestesiología, Reanimación y Terapéutica del Dolor, que en su, nada menos que, “Marco ético en la pandemia COVID-19”, de 20 de marzo de 2020 (https://www.sedar.es/images/site/NOTICIAS/coronavirus/Marco_etico_coronavirus.pdf) llega a decir:

“[S]e considera (y está socialmente aceptado) que los pacientes jóvenes deberían recibir una asignación de recursos preferente frente a los mayores. Podría considerarse injusto para los pacientes de mayor edad, pero este principio es básicamente igualatorio pues promueve que todos los individuos tengan la oportunidad de vivir su ciclo vital”.

Pareciera, por lo que dice esta Sociedad Médica en su “Marco Ético”, que al nacer se nos abre “una cuenta”, con un cierto número de créditos, que se van agotando a medida que se crece en años, de forma que los ancianos van perdiendo “derechos” en razón de la mayor o menor proximidad del fin de sus vidas; es decir: los viejos tienen un menor valor vital; y lo mismo ocurrirá, aplicando esta argumentación, con los de cuarenta años en relación a los de dieciséis, etc. Este posicionamiento resulta contradictorio con otras declaraciones habidas en el mismo “Marco Ético”, tal como la siguiente:

“La escasez de respiradores o de cama de cuidados intensivos durante una crisis de salud pública puede determinar que el médico deba decidir qué paciente tiene mayores posibilidades de supervivencia y asignar (o no) los recursos disponibles. En estos casos se subordina el interés de algunos pacientes en favor del bien común: Debemos maximizar el número de pacientes que sobreviven al alta hospitalaria”.

Entre esta última toma de posición y la primera hay un radical cambio de concepto; en esta última el referente está en la capacidad de supervivencia, al margen de la edad u otras consideraciones; la anterior, sin embargo, acoge las teorías del distinto menor valor vital (tan próxima a la eugenesia).

Mejor adecuación a los criterios que aquí se mantienen se refleja en las “Recomendaciones éticas para la toma de decisiones en la situación excepcional de crisis por pandemia COVID-19 en las unidades de cuidados intensivos. (SEMICYUC)”, de la Sociedad Española de Medicina Intensiva, Crítica y Unidades Coronarias, p. 5 (https://semicyuc.org/wp-content/uploads/2020/03/%C3%89tica_SEMICYUC-COVID-19.pdf):

“Es imprescindible establecer un triaje al ingreso, basado en privilegiar la ‘mayor esperanza de vida’, y unos criterios de ingreso claros y de descarga de la UCI, basados en un principio de proporcionalidad y de justicia distributiva, para maximizar el beneficio del mayor número posible de personas”.

Ciertamente, alguna de las “Recomendaciones Generales a tener en cuenta en la toma de decisiones en la asignación de recursos limitados” formuladas por esta Sociedad…produce escalofríos, con-cretamente la siguiente: “23. Tener en cuenta el valor social de la persona enferma” (p. 12).

¿Qué significa esto? ¿Lo que todos nos podemos temer? ¿Es “eso”? Pero ¿qué nos están diciendo estos médicos? ¿Qué a la hora de ocupar un puesto en un respirador o a la de utilización de los medios sanitarios un Catedrático de Universidad tiene, por este sólo hecho, preferencia frente a un mendigo por su teórico mayor valor social? ¿Nos está diciendo eso la Sociedad Española de Medicina Intensiva, Crítica y Unidades Coronarias?

Alguna de las “Recomendaciones específicas” que realiza esta Sociedad Médica también nos hielan la sangre, en concreto la siguiente:

“4. Cualquier paciente con deterioro cognitivo, por demencia u otras enfermedades degenerativas, no serían subsidiarios de ventilación mecánica invasiva” (p. 12).

Dense cuenta de que en este caso cualquier, entre otras características del enfermo, “enfermedad degenerativa” (entre éstas se encuentran el Alzheimer, ELA y Parkinson…), llevaría a la exclusión del tratamiento a esa persona con una terapia con ventilación mecánica asistida (no a otras como la “mascarilla de oxígeno de alta concentración, oxigenoterapia de alto flujo o ventilación mecánica no invasiva”).

También la Organización Médica Colegial de España ha mediado en este asunto con un “Informe de la Comisión Central de Deontología en relación a la priorización de las decisiones sobre los enfermos en estado crítico en una catástrofe sanitaria” (https://www.cgcom.es/sites/default/files//u183/coronavirus-_n.p._comision_central_de_deontologia_en_relacion_a_la_priorizacion_de_las_decisiones_sobre_los_enfermos_23_03_20.pdf), de fecha 23 de marzo de 2020, En este Informe, en una línea más aceptable, desde la perspectiva de las declaraciones de derechos, que en el caso anterior, se afirma:

“La valoración deontológica de cualquier priorización para el ingreso y atención a pacientes graves y críticos en situaciones de limitación de recursos requiere considerar que: 1. El criterio fundamental debe estar basado en las probabilidades de supervivencia de cada paciente. 2. No pueden ser criterios de priorización ni el orden de petición de asistencia, ni el de llegada a los servicios de urgencias hospitalarias, ni solo la edad de los pacientes”.

8. Sirva como ejemplo la opinión de C. ROXIN, para quien el Derecho protege todo momento de vida humana, de modo que el castigo por homicidio incluye también su acortamiento respecto de moribundos, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Auflage, München, 2006, 11/64, pp. 381 y ss.

9. Sobre el estado de necesidad existencial, Valencia, 2016, pp. 228 y ss.

10. La exigencia de posibles responsabilidades penales a los gestores sanitarios por la administración de la crisis del COVID-19, ha originado extraordinaria inquietud en las instancias políticas, hasta el punto de tratar de blindar legislativamente a sus responsables. En este sentido, en Italia, durante el proceso legislativo de aprobación del denominado “Decreto cura Italia” (finalmente aprobado con fecha 14 de agosto de 2020), se presentaron sendas enmiendas –por “La Liga” y el Partido Democrático– para tratar de blindar civil, contable y criminalmente a aquellos gestores; enmiendas que, finalmente, y ante el escándalo originado por lo que se llamó “scudo salva Politici”, fueron retiradas (véase https://www.zonedombratv.it/nel-decreto-cura-italia-arriva-lemendamento-salva-politici-che-andra-a-salvare-burocrati-e-dirigenti-amministrativi-la-scusa-e-di-coprire-i-medici/).

11. Las declaraciones a este respecto del responsable de la patronal de la sanidad privada sobre la disponibilidad de plazas en las instalaciones hospitalarias privadas madrileñas, alejan cualquier polémica sobre este dato.

Los “responsables” de la Comunidad de Madrid conocieron en todo momento las disponibilidades de esos hospitales privados, pues como asevero el Presidente de HM Hospitales (loc. ult. cit.): “Sí, el mando único funcionó en el momento en el que todos los días nosotros, dos veces al día, dábamos todas nuestras camas a disposición –tenemos estas camas libres de UCI y estas camas libres de planta– y la Comunidad de Madrid decía: necesito tres camas para tal hospital o necesito cinco camas para este hospital… Eso lo hacíamos todas las mañanas y todas las tardes. En función de las necesidades que tenía, la Comunidad Madrid disponía de las camas, y el resto de las camas era para atender las urgencias de los pacientes, de los asegurados, que habitualmente vienen directamente de la calle o de su domicilio, que en estos casos son residencias, ¿no?”.

Una negligencia más se puso de manifiesto a raíz de las declaraciones del Presidente de la Alianza de la Sanidad Privada Española (ASPE), de acuerdo con las cuales 2.200 camas UCIs estuvieron libres y a disposición de los enfermos COVID en toda España, y sin ocupar, mientras 12.000 ancianos morían sin atención médica suficiente en las residencias de toda España (https://www.elmundo.es/ciencia-y-salud/salud/2020/04/19/5e9b579521efa084288b45de.html). Todo lo cual evidencia, al menos, una radical ausencia de la más mínima coordinación a pesar de la existencia de un mando único, tal y como dejó establecido el artículo 12.6, RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el Estado de alarma. También evidencia otra cosa: el radical desprecio por la vida y el sufrimiento de los ancianos.

12. Véase el demoledor Informe de esta Organización: “Poco, tarde y mal. El inaceptable desamparo de los mayores en las residencias durante la COVID-19 en España”, agosto 2020, https://msfcovid19.org/wp-content/uploads/2020/08/aaff-msf-informe-covid19-residencias-baja-no-ta.pdf. Véase, también, el informe de Amnistía Internacional: “Abandonadas a su suerte. La desprotección y discriminación de las personas mayores en residencias durante la pandemia COVID-19 en España”, diciembre 2020 (https://doc.es.amnesty.org/ms-opac/recordmedia/1@000032802/object/43888/raw).

13. Respecto a la obligación de los empresarios (ya sean particulares ya se trate de administraciones públicas) de facilitar medios a los trabajadores para prevenir riesgos para su salud o su vida, véanse los artículos 3.1 y 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

14. Donde, además, se realiza la siguiente reflexión: “El ejercicio de las competencias asumidas en esa situación de excepcionalidad, incluso cuando implica la adopción de decisiones que ex ante podían considerarse atinadas pero que, ex post, se revelan ineficaces o contraproducentes, no convierte al responsable político en responsable penal. Afirmar lo contrario sólo puede contentar a quienes ven en el derecho penal un ciego e implacable instrumento retributivo, ajeno a los principios que legitiman el más grave reproche que puede hacer un Estado, el penal”.

15. Desde antiguo la Jurisprudencia resuelve estos casos aplicando el criterio de consunción. Así, entre otras muchas, 537/2005, 25-4; 1036/2002, 4-6, y 1188/1999, 14-7. La Jurisprudencia “menor”, sigue aplicando actualmente este criterio concursal: SAP, 2.ª, Pontevedra, 87/2019, 25-4; SJP, Toledo, 1.ª, 307/2019, 17-10; AAP, Jaén, 2.ª, 356/2020, 7-7.

16. La referencia se efectúa hoy, especialmente, aunque no sólo, en relación a la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, y a la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

17. Véase, SALAMERO TEIXIDÓ, L., “La salud pública como límite a los derechos y libertades individuales en situaciones de riesgo y emergencia”, en El derecho ante la salud pública: dimensión interna, europea e internacional, Cizur Menor, Navarra, 2018 (separata) pp. 9 y 24 y ss.

18. “Epidemias y derecho administrativo. Las posibles respuestas de la Administración en situaciones de grave riesgo sanitario para la población”, en Derecho y Salud, vol. 13, núm. 2, julio-diciembre 2005, pp. 212, y s.

19. Ob. cit., pp. 12 y s.

20. Es “necesario articular un marco normativo cabal, tanto en relación con la identificación, detección y prevención, al objeto de evitar la situación de epidemia o pandemia, u cualquier otra amenaza para la salud pública; como de respuesta, control y erradicación para el caso de que esta se produzca con el fin de evitar su propagación y minimizar en la medida de lo posible los daños personales y materiales derivados del mismo”.

21. Estas medidas plantean un problema añadido: que no están reunidas en un solo instrumento legal que permita una catalogación y regulación ajustada, sino que se hallan dispersas en muy distintos instrumentos normativos, además de las dos leyes ya mencionadas, como son: Ley de 25 de noviembre de 1944, de Bases de Sanidad Nacional; Decreto de 26 de julio de 1945, por el que se aprueba el Reglamento para la lucha contra las Enfermedades Infecciosas, Desinfección y Desinsectación; Real Decreto 1418/1986, de 13 de junio, sobre funciones del Ministerio de Sanidad y Consumo en materia de sanidad exterior; Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica; Ley 43/2002, de 20 de noviembre, de sanidad vegetal; Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal; Real Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre, sobre seguridad general de los productos; Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios; Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, etc.

Desde luego que, de algunas de estas normas, debe predicarse la inconstitucionalidad sobrevenida (Disposición Derogatoria de la Constitución Española), en todo o en parte, pues difícilmente se acomodan a las exigencias garantistas de nuestro texto fundamental. Por otra parte, el conocimiento científico y los avances en medicina han convertido, algunas de las medidas previstas en esta legislación, en directamente contrarias al Ordenamiento por desproporcionadas.

22. Lo dicho no debe hacer olvidar lo dispuesto en el artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa: “Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales cuando dichas medidas estén plasmadas en actos administrativos singulares que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada”. De este modo (y como señala SALAMERO TEIXIDÓ) “[S]e concede al juez un amplio margen de cognición sobre la decisión habitualmente discrecional de la Administración, aunque no llegue a entrar sobre el fondo de la cuestión, ni a valorar plenamente la legalidad de actuación administrativa”.

Se trata de un precepto, el de la Ley de la Jurisdicción, que procesalmente no ha dejado de plantear dudas, a pesar de la reforma efectuada por la Disposición Final Segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (véase a este respecto, el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 10 de octubre de 2020).