Читать книгу Contra la política criminal de tolerancia cero - María Isabel Pérez Machío - Страница 15

El universalismo es la utopía de quienes abogan por los derechos humanos, pero no precisamente el punto de partida del Derecho moderno. En el origen de este existieron grupos expresamente excluidos de muchos derechos y, a la vez, los derechos se desarrollaron siguiendo los intereses, experiencias y necesidades de los grupos privilegiados. El Derecho antidiscriminatorio surgió como respuesta a ello. En su origen estadounidense (años 50-60 del pasado siglo) fue el modo de atemperar las revueltas protagonizadas por la minoría afroamericana, aunque luego se extendería a otras minorías numéricas y a la minoría en sentido sociológico que constituyen las mujeres.

La construcción del Derecho antidiscriminatorio se basa en el concepto jurídico de discriminación, pero no comparten el mismo concepto quienes no cuestionan estructuras de poder intergrupal y, por tanto, no tienen interés por el cambio social, con quienes, por el contrario, parten del reconocimiento de tales estructuras y tienen objetivos transformadores. Esto hace que no se interpreten de la misma manera las cláusulas de igualdad y no discriminación, insertas hoy en día en muchos tratados y textos constitucionales. Hay quienes tienen una noción de la discriminación basada en una concepción individualista y formal de la igualdad jurídica y hay quienes, por el contrario, conciben la discriminación desde un prisma grupal y sustantivo. Es más, la alineación en uno u otro de los bandos conlleva normalmente otra serie de asunciones de diferente tenor. Por ejemplo, para quienes defienden un concepto de discriminación basado en la ruptura de la igualdad formal la base de la discriminación suele estar en determinados rasgos descritos como condiciones y circunstancias. Por el contrario, para quienes ven la discriminación como la ruptura de la igualdad sustantiva, la base de la discriminación está en el racismo, el sexismo, el clasismo, etc. como fenómenos endémicos y sistémicos que estructuran la sociedad. Otro rasgo distintivo de las dos posturas suele estar en la separación o no entre intencionalidad y discriminación. Así, quienes conciben la discriminación como la simple ruptura de la igualdad formal, juntan discriminación e intencionalidad; por el contrario, quienes ven en la discriminación una ruptura de la igualdad sustantiva, discriminación e intencionalidad no siempre van de la mano1.

La diferencia de posturas en torno a la dialéctica igualdad/discriminación se proyecta también sobre uno de los mayores retos que tiene hoy en día el Derecho antidiscriminatorio, como es el de romper con la interpretación atomicista que sugiere la yuxtaposición de los factores de discriminación que aparecen en las cláusulas antidiscriminatorias. Y es que la discriminación se sigue conceptualizando por factores separados (nacimiento, o raza, o sexo, o religión, etc.), a pesar de que, como puso de relieve el feminismo negro y descolonial hace ya varias décadas, los tratos y situaciones de discriminación no dependen de la consideración de un único factor, sino –precisamente– de la intersección de varios. La necesidad de romper con esa visión atomista de los factores de discriminación, clara a nivel teórico2, va calando también a nivel jurídico-político, como demuestra la profusa mención a la interseccionalidad en la Estrategia para la Igualdad de Género de la Comisión Europea para el quinquenio 2020-2025. Sin embargo, la asunción de la interseccionalidad a nivel legislativo está siendo muy lenta y a nivel judicial resulta casi inexistente.

Enmarcada en el Derecho antidiscriminatorio y en los ya mencionados desafíos, la tutela antidiscriminatoria encuentra cobijo en diversas normas estatales, como la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre del Estatuto de los Trabajadores. En el ámbito penal comienza prácticamente con la Ley Orgánica 4/1995, de 11 de mayo y recibe un nuevo impulso con la LO 1/2015, de 30 de marzo, que modifica la regulación de los delitos que tienen que ver con la discriminación; pero entre esas dos leyes se aprueba la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que también tendrá repercusión en el tema.

Con el telón de fondo de lo recogido hasta el momento, en los epígrafes siguientes se articularán una serie de reflexiones iusfilosóficas in progress –esperemos no excesivamente aventuradas– en las que: a) se abordará la cuestión de la relación entre violencia y discriminación (apartado II); b) se analizarán las referencias del Código penal a la discriminación (apartado III); c) se ejemplificará la introducción de la interseccionalidad en el ámbito penal (apartado IV); y por último, se recogerán algunas ideas conclusivas (apartado V).