Читать книгу Tax Compliance y Planificación Fiscal Internacional en la era Post Beps - Mariano Luchessi - Страница 13

En primer lugar, resulta necesario hacer referencia a la Recomendación de 6 de diciembre de 2012 relativa a las medidas encaminadas a fomentar la aplicación, por parte de terceros países, de normas mínimas de buena gobernanza en el ámbito fiscal. En esta Recomendación se proponía a los Estados Miembros que denunciaran sus Convenios de doble imposición en caso de que dichas jurisdicciones no se comprometieran a cumplir las normas mínimas a las que se hacía referencia. Esto constituye el origen del ejercicio sobre la lista de jurisdicciones no cooperativas al que haremos referencia en el siguiente epígrafe.

En la misma fecha y como parte del Plan de Acción de la Comisión Europea de lucha contra el fraude también se adoptó una Recomendación24 relativa a la planificación fiscal agresiva que proponía entre otras normas antiabuso una cláusula a incluir en los Convenios de doble imposición que constituye el antecedente de la futura cláusula general antifraude que se incluyó en la Directiva antiabuso (ATAD) que se ha comentado anteriormente:

“En caso de que el presente Convenio establezca que un elemento de la renta es imponible únicamente en uno de los Estados contratantes o que puede gravarse en uno de los Estados contratantes, el otro Estado contratante deberá abstenerse de gravar dicho elemento únicamente si el elemento en cuestión está sujeto a imposición en el primer Estado contratante”.

Se debe destacar la Recomendación más reciente incluida en el paquete ATAP en la que se instaba a los Estados Miembros a incluir en sus Convenios de doble imposición las dos principales reglas antiabuso para los Convenios de doble imposición incluidas en los informes de las Acciones 6 y 7 del Proyecto BEPS.

En relación con la cláusula de propósito principal que se incluía en el informe de la Acción 6 y que constituye una de las modalidades por las que los Estados Miembros pueden cumplir el estándar mínimo en el ámbito del Marco Inclusivo de BEPS, la Recomendación de la Comisión Europea propone incorporar la mención a la realidad económica auténtica basada en el concepto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE:

“Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Convenio, no se concederá ningún beneficio con arreglo al presente Convenio con respecto a ningún ingreso o capital si se puede concluir razonablemente, habida cuenta de todos los hechos y circunstancias pertinentes, que la obtención de dicho beneficio era uno de los principales objetivos de cualquier acuerdo o transacción que haya dado lugar, directa o indirectamente, a tal beneficio, a menos que se demuestre que refleja una actividad económica auténtica o que la concesión de tal beneficio en las circunstancias del caso sería conforme con el objetivo y la finalidad de las disposiciones pertinentes del presente Convenio”.

Por otro lado, también se recomienda a los Estados Miembros que incorporen a sus Convenios de doble imposición el concepto de establecimiento permanente tal cual se recoge en la nueva cláusula del informe de la Acción 7 del Proyecto BEPS y que pretendió contrarrestar algunas operaciones que se estaban produciendo mediante las cuales las empresas han sustituido los mecanismos en virtud de los cuales la filial local tradicionalmente actuaba como distribuidor por “acuerdos de comisionista” que dan lugar a un traslado de los beneficios fuera del país donde las ventas se llevan a cabo sin un cambio sustancial en las funciones desempeñadas en ese país.

En relación con la acción 14 del Proyecto BEPS25 (Mejorar los procedimientos amistosos), se aprueba también la Directiva 2017/1852 del Consejo de 10 de octubre de 2017 relativa a los mecanismos de resolución de litigios fiscales en la Unión Europea que recoge determinadas cuestiones sobre la aplicación de los procedimientos amistosos que constituyen estándar mínimo en el Proyecto BEPS y determina la aplicación obligatoria del arbitraje en relación con procedimientos amistosos que tengan origen en un convenio para evitar la doble imposición entre Estados Miembros.

Así, los contribuyentes que se enfrentan a litigios fiscales derivados de convenios para evitar la doble imposición entre Estados Miembros podrán iniciar ahora un procedimiento amistoso por el que los Estados miembros de que se trate deberán tratar de resolver el litigio de forma amistosa en un plazo de dos años. Si no se ha encontrado una solución al final de este plazo de dos años, el contribuyente podrá solicitar la creación de una comisión consultiva para emitir un dictamen. Si los Estados miembros no lo hacen, el contribuyente podrá interponer un recurso ante el órgano jurisdiccional nacional que le corresponda y obligar a los Estados miembros a actuar.

Esta comisión consultiva estará compuesta por tres miembros independientes designados por los Estados miembros interesados y por representantes de las autoridades competentes de que se trate. La comisión habrá de emitir un dictamen en un plazo de seis meses, que los Estados miembros interesados deberán cumplir a menos que acepten otra solución en un plazo de seis meses a partir del dictamen.

Si no se cumple la resolución, el contribuyente que haya aceptado la resolución definitiva y haya renunciado a su derecho a las vías de recurso internas en un plazo de sesenta días a partir de la notificación podrá tratar de hacerla cumplir ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Los Estados miembros están obligados a informar a los contribuyentes y a publicar la resolución definitiva o un resumen de ella.

La nueva Directiva es aplicable a las denuncias presentadas a partir del 1 de julio de 2019 respecto de las cuestiones en litigio de un ejercicio fiscal que se haya iniciado el 1 de enero de 2018 o con posterioridad a esa fecha. Las autoridades competentes también podrán decidir aplicar la Directiva a cualquier denuncia presentada antes de esa fecha o a ejercicios fiscales anteriores.

Tras esta Directiva conviven tres normativas a tener en cuenta a efectos de los procedimientos amistosos y que se han tenido en cuenta en la reciente modificación del Reglamento de Procedimientos Amistosos26:

– El Convenio de Arbitraje de 199027 que regula la aplicación obligatoria del arbitraje en materia de precios de transferencia entre los Estados Miembros de la Unión Europea;

– Los Convenios de Doble Imposición que incluyen un artículo en relación con procedimientos amistosos y que en algunas ocasiones incorporan una cláusula de arbitraje (cuando el Convenio Multilateral28 para aplicar las medidas relacionadas con los tratados fiscales para prevenir la erosión de bases imponibles y el traslado de beneficios entre en vigor para España también se incorporará esta cláusula en algunos Convenios bilaterales en la medida en que el otros Estado también haya optado por ello); y

– La Directiva de Resolución de Conflictos que regula la aplicación del arbitraje en la medida en que se trate de un procedimiento amistoso derivado de la aplicación de un convenio para evitar la doble imposición entre Estados Miembros.