Читать книгу Examens-Repetitorium Sachenrecht - Mathias Habersack - Страница 79

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Der Anspruch aus § 985 zielt auf Verwirklichung des Eigentums und damit auf endgültige Besitzverschaffung. Nach § 986 ist deshalb der Anspruch ausgeschlossen, wenn der Besitzer ein Recht zum Besitz hat (Rn. 86 ff.). Der Anspruch aus § 985 unterscheidet sich dadurch von dem possessorischen Anspruch aus § 861, der auf dem Besitz als solchem gründet und deshalb – vorbehaltlich des § 861 Abs. 2 – auch dem nichtberechtigten Besitzer zusteht (Rn. 39 f.). Die Vorschrift des § 863 bringt den possessorischen Charakter des Besitzschutzanspruchs dadurch zum Ausdruck, dass sie eine Berufung auf ein Recht zum Besitz grundsätzlich ausschließt. Dem Anspruch aus § 861 ist mit anderen Worten auch dann stattzugeben, wenn der Anspruchsberechtigte seinerseits nach § 985 zur Herausgabe der Sache verpflichtet ist. Das Ergebnis eines nach § 861 ergehenden Urteils ist deshalb häufig nur vorläufiger Natur.

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Die Problematik der §§ 861, 863 zeigt sich in unserem Fall 2: Vermieter V nimmt nach Ablauf der Mietzeit das an M vermietete und diesem überlassene Fahrrad eigenmächtig an sich. M erhebt daraufhin Klage auf Wiedereinräumung des Besitzes. Kann V gegen M, gestützt auf sein Eigentum, Widerklage auf Herausgabe erheben und dadurch seine Verurteilung zur Herausgabe der Sache abwenden?

Geht man davon aus, dass die Jahresfrist des § 864 Abs. 1 noch nicht abgelaufen ist, so hat M einen Herausgabeanspruch aus § 861 Abs. 1. Gegenüber diesem Anspruch kann V nicht einwenden, dass ihm die Sache gehöre und M in Ermangelung eines Rechts zum Besitz zur Herausgabe verpflichtet sei; §§ 861, 863 schützen nämlich, wie im Einzelnen in Rn. 39 f. ausgeführt ist, den Besitz als solchen. An sich wäre somit der Klage aus § 861 Abs. 1 stattzugeben.

Fraglich ist allerdings, ob bei gleichzeitiger Entscheidungsreife von Klage und Widerklage die Klage des M abzuweisen und der Widerklage des V stattzugeben ist. Ein Teil des Schrifttums verneint dies und hält eine gegen die Klage aus § 861 Abs. 1 gerichtete Klage für unstatthaft[14]. Nach Ansicht des BGH ist dagegen der Widerklage, soweit sie spätestens mit der Besitzschutzklage entscheidungsreif ist, in entsprechender Anwendung des § 864 Abs. 2 stattzugeben[15]. Man wird dem wohl zustimmen müssen: Einer rechtskräftigen Feststellung der Berechtigung zum Besitz im Sinne des § 864 Abs. 2 steht es gleich, wenn für das erkennende Gericht die Frage der Besitzberechtigung mit Gewissheit feststeht.

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Anders als § 861 gewährt § 1007 einen petitorischen Besitzschutzanspruch[16]. Zwar setzt § 1007 nicht das Bestehen eines Rechts zum Besitz voraus; geschützt ist vielmehr auch derjenige, der, ohne ein Recht zum Besitz zu haben, an ein solches Recht glaubt. In jedem Fall ist aber die nach § 1007 geschuldete Herausgabe endgültiger Natur in dem Sinne, dass sie nicht in Widerspruch zu der Besitzberechtigung steht. Dies ergibt sich aus § 1007 Abs. 3 S. 2, der unter anderem auf § 986 verweist und somit bei einem Recht zum Besitz des in Anspruch Genommenen jeglichen Herausgabeanspruch ausschließt. Von Bedeutung ist der Anspruch aus § 1007 in den Fällen, in denen der Kläger sein Eigentum oder sein beschränktes dingliches Recht nicht nachweisen kann und deshalb ein Herausgabeanspruch aus §§ 985, 1065, 1227 nicht besteht oder nicht durchgesetzt werden kann. Es empfiehlt sich deshalb, § 1007 erst im Anschluss an § 985 zu prüfen; auch sollten die Absätze 1 und 2 der Vorschrift im Sinne selbständiger Anspruchsgrundlagen geprüft werden[17]. Zu beachten ist schließlich, dass § 1007 nur für bewegliche Sachen gilt.