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Auf die von Art. 4 Vertikal-GVO (Alles-oder-Nichts-Prinzip) abweichende Rechtsfolgenanordnung wurde bereits hingewiesen: Art. 5 Vertikal-GVO schließt lediglich überschießende Wettbewerbsverbote von der Freistellung aus. Kommt auch eine Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht in Betracht, ist ein Wettbewerbsverbot nach Art. 101 Abs. 2 AEUV nichtig. Die Wirksamkeit des übrigen, vom Freistellungsausschluss nicht berührten Teils einer Vereinbarung ergibt sich aus dem anwendbaren nationalen Privatrecht.[363] In Deutschland gilt also § 139 BGB, wonach – sofern der Vertrag keine salvatorische Klausel enthält – eine gesetzliche Vermutung für die Gesamtnichtigkeit des Vertrages streitet. Ist eine Vereinbarung formularmäßig gestaltet (was bei Vertriebsverträgen regelmäßig der Fall sein dürfte), gilt ferner § 306 Abs. 1 BGB, wonach der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt.

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Für die Praxis ergeben sich die beiden folgenden Fragen. Zunächst ist fraglich, ob mit Art. 5 Vertikal-GVO nicht zu vereinbarende Wettbewerbsverbote im Wege der geltungserhaltenden Reduktion in ein auf 5 Jahre beschränktes, zulässiges Wettbewerbsverbot umgedeutet werden können. Für Formularverträge (AGB) ist eine solche geltungserhaltende Reduktion nach ständiger Rechtsprechung des BGH nicht zulässig.[364] Auch bei Individualverträgen wird man im Lichte der ratio legis von Art. 5 Vertikal-GVO zur Unzulässigkeit gelangen müssen:[365] Andernfalls wäre die Effektivität der Regelung erheblich eingeschränkt, weil Vertragsparteien unbefristete Wettbewerbsverbote abschließen könnten und sich nur im Streitfall auf das noch zulässige Maße zurückziehen müssten.[366]

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Weiterhin stellt sich die Frage, ob es strategisch sinnvoll ist, eine salvatorische Klausel in einen Individualvertrag aufzunehmen. Eine solche hat die Umkehr der Beweislast zur Folge. Ist eine salvatorische Klausel vereinbart, trifft die Darlegungs- und Beweislast denjenigen, der den Vertrag entgegen der Erhaltungsklausel als Ganzes für unwirksam hält.[367] Vor diesem Hintergrund sollten sich die Parteien im Rahmen der Vertragsgestaltung insbesondere mit der Frage auseinandersetzen, ob eine salvatorische Klausel im eigenen Interesse liegt.[368]

Beispiel:

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Ist ein zeitlich unbefristetes Wettbewerbsverbot für einen Hersteller zulasten seiner Abnehmer von so großer Bedeutung, dass er ohne ein solches einen Vertriebsvertrag nicht geschlossen hätte, sollte aus seiner Sicht keine salvatorische Klausel aufgenommen werden. Ohne salvatorische Klausel müsste der Abnehmer die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen darlegen und beweisen, dass die Parteien den Vertrag auch dann abgeschlossen hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots bei Vertragsschluss bekannt gewesen wäre.[369] Enthielte der Vertrag eine salvatorische Klausel, träfe die Darlegungs- und Beweislast den Hersteller.[370]