Читать книгу Protección jurídica de menores víctimas de violencia de género a través de internet - Melania Palop Belloch - Страница 26

En los últimos años, España ha experimentado un crecimiento por la cultura de la imagen. Los menores de edad intentan agradar a su pareja o ex parejas y grupo de iguales. Las parejas de adultos y los menores de edad suelen practicar sexting, ya sea al principio, durante o tras la ruptura de la relación de pareja.

Sus orígenes datan del año 2005. Era una práctica habitual entre los jóvenes de los Estados Norteamericanos42). Posteriormente, se expandió su práctica a Inglaterra43). En la actualidad el sexting es realizado en toda Europa.

La definición de sexting está constituida por una fusión de dos términos procedentes de la lengua inglesa: «sex» (sexo) y por otro lado «texting» «(envío a través de internet por ordenador, móvil, tablet o cualquier otro dispositivo conectado a la red mediante grabaciones o imágenes íntimas obtenidas con el consentimiento del emisor)»44).

El sexting es una práctica social e inofensiva entre menores utilizada como herramienta para practicar sexo. Sin duda constituye un tipo de práctica sexual desinhibidora de toda vergüenza y timidez de las personas al realizarse en un medio virtual sin presencia física. No hay tocamientos carnales entre los menores sino que todo transcurre a través de la pantalla del ordenador.

Precisamente, esto da una percepción errónea de innocuidad. Las acciones y conductas realizadas en internet pueden afectar a sus vidas privadas, y traspasar el umbral de lo virtual para trasladarse al mundo físico.

La práctica del sexting no constituye un delito. Si fuera considerado un delito se estaría vulnerando la libertad de los menores y su desarrollo personal por parte del Estado.

Pero, el sexting tiene dos acepciones: Por un lado, su práctica puede ser constitutiva de delito y por otro lado es una práctica social totalmente lícita. En ambos casos no se requiere ningún tipo de contraprestación económica por su práctica.

Sin embargo, el CP tipifica la figura del sexting ubicado en el Título X «delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio», y más concretamente en el capítulo primero bajo la rúbrica «del descubrimiento y revelación de secretos» en su artículo 197 apartado 7.ª que dice:

«Será castigado con una pena... el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que este o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia...»

Según, el Observatorio de la Seguridad de la Información45) el sexting delictual consiste en la difusión o publicación de contenidos (principalmente fotografías o vídeos) de tipo sexual producidos por el propio remitente sin el consentimiento de la menor víctima a través del ordenador, tablet, portátil, teléfono móvil u otro dispositivo tecnológico.

Además, este contenido debe tener un carácter pornográfico, sexual y erótico para ser considerado delito. Por tanto, no será constitutivo de delito las imágenes o vídeos de índole provocativa, sexy o inadecuadas46).

Mendoza Calderón entiende por contenido pornográfico47): «el conjunto de la obra estuviese dominado por un contenido groseramente libidinoso, tendente a excitar el instinto sexual y carente de contenido artístico, literario, científico u pedagógico».

Según, la jurisprudencia del TS48) los requisitos para la existencia de pornografía serían: «se representasen obscenidades cuya única finalidad fuera excitar el instinto sexual, que dicha obscenidad exceda del erotismo propio de convenciones sociales de cada lugar y momento».

A pesar de todas estas consideraciones hay dificultades para determinar la carga sexual de algunas imágenes o vídeos y poderlos definir como atrevidos, eróticos o pornográficos49).

El sexting delictual tiene las siguientes características50):

La conducta típica debe ser la de difundir, revelar o ceder a terceros imágenes o vídeos. El autor material del delito es una tercera persona, pudiendo ser pareja o ex pareja de la menor. Esa difusión, revelación o cesión debe realizarse sin el consentimiento de la víctima menor. Esta es la característica principal en cuanto a la diferenciación entre el sexting legal o ilícito.

En el sexting delictual el legislador está sancionando dos tipos de conductas:

• La del receptor inmediato o destinatario de la imagen o vídeo. Este puede haber sido protagonista o haber sido parte de su captación o grabación y lo difunde sin el consentimiento de la víctima.

• La de los terceros receptores de la publicación (a los que se haya reenviado o «rebotado» la imagen o vídeo) y estos a su vez las difunden a otros sin el consentimiento de la víctima, pudiendo llegar a ser viral en la red.

Hay una práctica llamada craking donde el menor puede robar estas imágenes o vídeos mediante el acceso al dispositivo electrónico de la menor sin su consentimiento para su difusión, revelación o cesión51).

Por otro lado, la divulgación del contenido de componente pornográfico y sexual produce un grave daño a la intimidad, al honor y a la propia imagen de la menor ante una intromisión ilegítima a su persona totalmente identificada en la imagen o vídeo publicado sin su consentimiento.

La mayoría de las relaciones de parejas toman precauciones ante la práctica del sexting para impedir ser identificados mediante la grabación o captura de su imagen en internet y evitar su difusión a terceros. Para ello, suelen evitar la captación de su cuerpo por completo y suelen mostrar partes del cuerpo y nunca su rostro.

Sin embargo, cuando este tipo de precauciones no son tenidas en cuenta por los menores de edad se produce el sexting delictual o sextorsión. Entonces, se ha desencadenado un auténtico problema para la menor.

El sexting es un tipo de ciberacoso. También, constituye violencia de género virtual al denigrar y humillar la honra e imagen de la menor mediante la publicación y viralidad de su imagen de fácil acceso sexual para el resto de usuarios.

En cambio, la sextorsión es una nueva forma de amenaza, extorsión y chantaje sexual por internet llamado por algunos autores como pornovenganza52). El menor amenaza a la menor con compartir en la red con otros internautas conocidos o desconocidos por ella sus imágenes o vídeos en su poder cuando ella se niega a mostrarle su cuerpo desnudo con carácter pornográfico y sexual. Por tanto, la práctica del sexting puede desencadenar en sextorsión.

Ante esto es evidente el desequilibrio de poder entre el menor y la menor. El menor tiene una posición de dominación respecto a ella. El menor tiene la intención de dominar y doblegar la voluntad de la menor mediante la amenaza de difundir su imagen o vídeo claramente identificada en su persona sino se somete a sus pretensiones.

Si la menor accede a la sextorsión por miedo al cumplimiento de las amenazas del menor, este tendrá cada vez más material de contenido pornográfico y sexual de la menor para seguir amenazándola y chantajeándola.

La sextorsión en sí misma no está penada en el CP a diferencia del delito de sexting. Así, pues, no existe un tipo penal diferenciado para tipificar esta conducta de extorsionar a través de las redes sociales. Por eso, este hecho es castigado de forma genérica para todas las acciones y conductas de extorsión.

Tampoco, la sextorsión requerirá una contraprestación económica, produciendo un grave daño psicológico. Otras formas de sextorsionar a la menor son: el menor quiera mantener relaciones sexuales físicas con ella o el menor se convierta en su proxeneta, obligándola a prostituirse, etc.

Este tipo de chantaje si se realizara por un adulto dejaría de ser sextorsión para convertirse en el delito de grooming (artículo 183 bis del CP). La sextorsión y el sexting requieren edades similares entre ambos menores.

Estos cuatro tipos de ciberacosos pueden realizarse de forma independiente o concurrir dos, tres o todos a la vez53).

1

Lessig, L., El Código 2.0, Traficantes de sueños, 2009, p. 241.

2

Velasco San Martín, C., Jurisdicción y competencia penal en relación al acceso transfronterizo en materia de ciberdelitos, op. cit., p. 37.

3

Agustinoy Guilayn, A., y Monclús Ruiz, J., Aspectos legales de las redes sociales, Barcelona, Bosch, 2016, p. 17.

4

Agustinoy Guilayn, A., y Monclús Ruiz, J., Aspectos legales de las redes sociales, op. cit., p. 18.

5

Lázaro González, I. E., y Bartolomé, A., Los derechos de la personalidad del menor de edad. Su ejercicio en el ámbito sanitario y en las nuevas tecnologías de la información y comunicación, op. cit., pp. 265-266.

6

Agustinoy Guilayn, A., y Monclús Ruiz, J., Aspectos legales de las redes sociales, op. cit., pp. 18-19.

7

Serrano Maíllo, I., «El derecho a la imagen de los menores en las redes sociales. Referencia especial a la validez del consentimiento», Libertad de expresión e información en internet. Amenazas y protección de los derechos personales, con Corredoira, I., Alfonso, L., y Cotino Hueso, L., Madrid, Centro de estudios Políticos y Constitucionales, 2013, p. 440.

8

Verdejo Espinosa, M.ª A., «Redes sociales y ciberacoso», Ciberacoso y violencia de género en redes sociales: Análisis y herramientas de prevención, op. cit., p. 11.

9

Danah, B., y Nicole, E., «Social Network Sites: Definition, History, and Scholarship» , Journal of Computer Mediated Comunication, vol. 13, n.º 1, 2007, pp. 210-230.

10

Agustinoy Guilayn, A., y Monclús Ruiz, J., Aspectos legales de las redes sociales, op. cit., p. 20.

11

Agustinoy Guilayn, A., y Monclús Ruiz, J., Aspectos legales de las redes sociales, op. cit., p. 20.

12

Agustinoy Guilayn, A., y Monclús Ruiz, J., Aspectos legales de las redes sociales, op. cit., pp. 20-21.

13

Ferrer Serrano, R. L., «El tránsito de las redes sociales hacia un nuevo concepto territorial de los Estados (“netstates”)», Libertad de expresión e información en internet. Amenazas y protección de los derechos personales, con Corredoira, I., Alfonso, L., y Cotino Hueso, L., Madrid, Centro de estudios Políticos y Constitucionales, 2013, p. 26.

14

Agustinoy Guilayn, A., y Monclús Ruiz, J., Aspectos legales de las redes sociales, op. cit., p. 21.

15

Agustinoy Guilayn, A., y Monclús Ruiz, J., Aspectos legales de las redes sociales, op. cit., pp. 21-22.

16

Agustinoy Guilayn, A., y Monclús Ruiz, J., Aspectos legales de las redes sociales, op. cit., pp. 22-23.

17

Bringué Sala, X., La Generación Interactiva en España. Niños y adolescentes ante las pantallas, Navarra, Ariel, 2009, p. 17.

18

Sánchez Burón, A., Rodríguez, L., Fernández Martín, M.ª P., Los adolescentes en la Red. Estudio sobre los hábitos de los adolescentes en el uso de internet y redes sociales. Resumen Ejecutivo, Madrid, Universidad Camilo José Cela, 2009, p. 17.

19

Mifsud Talón, E., Manual Buenas prácticas Tic, Generalitat Valenciana, 2010, pp. 36-37.

20

Mifsud Talón, E., Manual Buenas prácticas Tic, op. cit., pp. 36-37.

21

Dato obtenido en la web oficial de Facebook: http://newsroom.fb.com/Key-Facts.

22

Verdejo Espinosa, M.ª A., «Redes sociales y ciberacoso», Ciberacoso y violencia de género en redes sociales: Análisis y herramientas de prevención, op. cit., p. 20.

23

Basterrechea, N., «Facebook : enfoque innovador al servicio de la protección», Menores e Internet, con Burguera Ameave, L., Paul Larrañaga, K., y Pérez Álvarez, S., Navarra, Aranzadi, 2014, pp. 448-450.

24

Muñoz de Dios, M.ª D., y Cortés Moreno, J., «Proyectos, prácticas y guías de actuación para educadores. Herramientas y recursos online», Ciberacoso y violencia de género en redes sociales: Análisis y herramientas de prevención, con Corredoira, I., Alfonso, L., y Cotino Hueso, L., Madrid, Centro de estudios Políticos y Constitucionales, 2013, p. 279.

25

Torres Albero, C., Robles, J. M., y De Marco, S., El ciberacoso como forma de ejercer la violencia de género en la juventud: un riesgo en la sociedad de la información y del conocimiento, Delegación del gobierno para la violencia de género. Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Madrid, 2016, p. 19.

26

Verdejo Espinosa, M.ª A., «Redes sociales y ciberacoso», Ciberacoso y violencia de género en redes sociales: Análisis y herramientas de prevención, op. cit., p. 35.

27

Verdejo Espinosa, M.ª A., «Redes sociales y ciberacoso», Ciberacoso y violencia de género en redes sociales: Análisis y herramientas de prevención, op. cit., p. 36.

28

Pares Soliva, M., «Ciberacoso. Un tema de reflexión»,http://www.visagesoft.com, 2007, p. 1.

29

Casas Bolaños, J. A., Convivir en redes sociales virtuales. Diseño, desarrollo y evaluación del programa ConRed, una intervención psicoeducativa basada en la evidencia, con Rey Alamillo, M., y Del Ortega Ruiz, R., Servicio de publicaciones Universidad de Córdoba, 2013, p. 36.

30

Casas Bolaños, J. A., Convivir en redes sociales virtuales. Diseño, desarrollo y evaluación del programa ConRed, una intervención psicoeducativa basada en la evidencia, op. cit., p. 36.

31

Roldán Franco, M.ª A., «Violencia en la escuela ¿realidad o alarma social?», Adolescencia, violencia escolar y bandas juveniles : ¿qué aporta el derecho, con Lázaro González, I. E., y Molinero Moreno, E., Madrid, Tecnos, 2009, p. 41.

32

Mendoza Calderón, S., El derecho penal frente a las formas de acoso a menores bullying, ciberbullying, grooming y sexting, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, p. 11.

33

Garaigordobil Landazabal, M., «Prevalencia y consecuencias del ciberbullying: una revisión», op. cit., p. 236.

34

Sentencia del Juzgado de Menores de Lérida, núm. de resolución 104/2015, 14 de septiembre de 2015. Sentencia de Juzgado de Menores de Bilbao, núm. de resolución 216/2005, 23 de noviembre de 2005. Sentencia Juzgado de menores de Pamplona, núm. de resolución 5/2015, 16 de enero de 2015.

35

htpp://www.gitsinformatica.com

36

Hinduja, S., y Patchin, J. W., «Bullying, Cyberbullying, and Suicide», Archives of Suicide Research, vol. 14, n.º 3, 2010, pp. 206–221.

37

Alonso De Escamilla, A., «El delito de stalking como nueva forma de acoso. Cyberstalking y nuevas realidades», La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, n.º 103, 2013, p. 1.

38

Villacampa Estiarte, C., «El nuevo delito de stalking /acoso». Iuris: Actualidad y práctica del derecho, n.º 210, 2014, p. 1.

39

Alonso De Escamilla, A., «El delito de stalking como nueva forma de acoso. Cyberstalking y nuevas realidades», op. cit., p. 1.

40

Villacampa Estiarte, C., Stalking y Derecho penal. Relevancia jurídico penal de una nueva forma de acoso, Madrid, Iustel, 2009, p. 42. Sentencia del Juzgado de lo penal núm. 2 de Santander, núm. de resolución 251/2016, 9 de septiembre del 2016. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27.ª, núm. de resolución 49/2018, 31 de enero del 2017.

41

Alonso De Escamilla, A., «El delito de stalking como nueva forma de acoso. Cyberstalking y nuevas realidades», op. cit., p. 2.

42

Agustina Sanllehí, J. R., «¿Menores infractores o víctimas de pornografía infantil?: Respuestas legales e hipótesis criminológicas ante el Sexting», Revista electrónica de ciencia penal y criminología, n.º 12, 2010, p. 5.

43

Agustina Sanllehí, J. R., «¿Menores infractores o víctimas de pornografía infantil?: Respuestas legales e hipótesis criminológicas ante el Sexting», op. cit., p. 7.

44

Ortega Balanza, M., y Ramírez Romero, L., «De juego erótico a ciberdelito: sexting», Iuris: Actualidad y práctica del derecho, n.º 221-222, 2014, p. 1.

45

Mendoza Calderón, S., El derecho penal frente a las formas de acoso a menores bullying, ciberbullying, grooming y sexting, op. cit., p. 169.

46

Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo penal, núm. de resolución 377/2018, de 23 de julio.

47

Mendoza Calderón, S., El derecho penal frente a las formas de acoso a menores bullying, ciberbullying, grooming y sexting, op. cit., p. 200.

48

Tribunal supremo, sección 1.ª, sala 2.ª, núm. de resolución 6890/2006, 2 de noviembre de 2006. Tribunal supremo, sección 1.ª, sala 2.ª, núm. de resolución 660/2007, 1 de octubre de 2007.

49

Serrano Maíllo, I., «El derecho a la imagen de los menores en las redes sociales. Referencia especial a la validez del consentimiento», Libertad de expresión e información en internet. Amenazas y protección de los derechos personales, op. cit., p. 439.

50

Martínez Otero, J.M., «La difusión de sexting sin consentimiento del protagonista: un análisis jurídico», Derecom, n.º 12, 2013, p. 3.

51

Inteco y Pantallas Amigas, Guía sobre adolescencia y «sexting» qué es y cómo prevenirlo, Observatorio de la seguridad de la información, 2011, p. 6.

52

htpp://www.lawandtrends.com/noticias/elsexting/sexeo/sextorsion

53

Verdejo Espinosa, M.ª A., «Redes sociales y ciberacoso», Ciberacoso y violencia de género en redes sociales: Análisis y herramientas de prevención, op. cit., p. 42.