Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 11

La Sociedad Estatal para Infraestructuras del Trasporte Terrestre (SEITT) fue creada al amparo del artículo 166.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por Acuerdo del Consejo de Ministros del 29 de julio de 2005 y constituida el 30 de noviembre de 2005.

La forma jurídica de la SEITT es de sociedad anónima siendo el Estado el propietario de la totalidad de sus acciones. Esto supone que su Junta General de Accionistas está representada por la Dirección General de Patrimonio del Estado y que su Consejo de Administración está formado por personal y altos cargos de la Administración General del Estado, siendo su Presidente el Secretario General de Infraestructuras. Pues bien, la SEITT tiene, entre otros, objetos el «proyecto, construcción, conservación, explotación y promoción de las infraestructuras del transporte de titularidad estatal, por cuenta de la Administración General del Estado, en el marco del régimen jurídico de los mandatos de actuación que se establezcan». En particular, estos mandatos pueden comprender, entre otras actividades:

- La gestión y control de la construcción de las infraestructuras del transporte de titularidad estatal6).

- La explotación, incluyendo la conservación y mantenimiento de las infraestructuras del transporte de titularidad estatal, tanto de las ya existentes como de las que pueda construir la propia sociedad.

Bajo este «paraguas normativo de cobertura» la SEITT ha licitado y licita contratos de ejecución de obras públicas (especialmente en el ámbito de los ferrocarriles y las carreteras) que tienen atribuida naturaleza privada a pesar de tener como objeto la realización de obras públicas. O sea, se trata de uno de los «brazos» de derecho privado con los que cuenta el Ministerio de Fomento (los otros son, por su importancia, AENA, ADIF y ADIF-AV) para la contratación de obras públicas de infraestructura.

Es decir, estamos ante el «giro o tráfico» más típico de las Administraciones públicas, porque se trata de obras que no puede encargar ni explotar un simple particular (carreteras o líneas de ferrocarril de uso público), no obstante lo cual el mero criterio estamentalista hace que se «auto-atribuyan» naturaleza privada. Y ello con una consecuencia bastante nefasta para el contratista, porque como ya se ha dicho cualquier disputa originada en la ejecución o extinción de estos contratos deberá ser llevada ante la jurisdicción civil que dista mucho de entender la problemática de un tipo de contratos con cuerpo externo privado pero funcionamiento interno al modo público (en materia de modificados esto es muy claro).

Dicho lo anterior acerca de la SEITT que es quien adjudica una serie de contratos en el ámbito de las infraestructuras de su competencia (básicamente, carreteras y líneas de ferrocarril) le toca al turno al otro o a los otros protagonistas que intervienen en el escenario descrito. Se trata de ADIF y ADIF-AV que tienen en la primera el tronco común (ADIF-AV nacerá como segregación de rama de actividad de la primera) que nace, a su vez, como sucesora del antiguo Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF)7). La Ley 39/03, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario previó, en su disposición adicional primera, que la entidad pública empresarial Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles pase a denominarse Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y asumiese las funciones asignadas a éste en la citada Ley. La entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la citada Ley, está adscrita al Ministerio de Fomento a través de la Secretaría General de Infraestructuras y goza de personalidad jurídica propia y diferenciada de la del Estado, plena capacidad de obrar y patrimonio propio. Se rige por lo establecido en la Ley del Sector Ferroviario, en la Ley 6/97, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en las normas de desarrollo de ambas, en su Estatuto y en las demás normas que le sean de aplicación.

Por otra parte, no puede dejar de mencionarse la incidencia que tiene sobre todo lo anterior (la dicotomía entre el contrato público y el privado), la Ley 31/2007 de Sectores especiales (anteriormente, Ley 48/1998), tal y como se pone de manifiesto en el Real Decreto 2395/2004, de 30 de diciembre –por el que se aprobó el Estatuto de ADIF– y que reguló su naturaleza y el régimen jurídico de contratación. A los efectos que ahora interesan, dispuso que la contratación de las obras de construcción o modificación de la infraestructura ferroviaria tendrían carácter administrativo y se regirían, en cuanto a su preparación y adjudicación, efectos y extinción por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Por otro lado, los contratos de obras de electrificación, señalización, mantenimiento de la infraestructura ferroviaria y gestión de sistemas de control, de circulación y de seguridad del tráfico ferroviario, así como el resto de los contratos incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley 48/1998 habían de llevarse a cabo, en cuanto a su preparación y adjudicación, con sujeción a lo establecido en dicha Ley, y sus efectos y extinción se regirían por el Derecho privado. Para el resto de los contratos ADIF había de acomodar su actuación al «ordenamiento jurídico privado, observándose los principios de publicidad y concurrencia».

En otros términos y resumiendo lo expuesto, en el caso del ADIF (y es extrapolable al ADIF-AV) que es uno de los sujetos públicos que mayor nivel de contratación ha producido en los últimos años, resulta que existen, además, tres tipos de contratos (no solo dos) por razón de su objeto:

- Los contratos administrativos (para la construcción o modificación de infraestructuras ferroviarias).

- Los contratos sometidos a la Ley 31/2007 para una serie «indefinida» de contratos (entre los que se citan expresamente, los de electrificación, señalización, mantenimiento de la infraestructura ferroviaria y gestión de sistemas de control, de circulación y de seguridad del tráfico),

- Los contratos privados que, necesariamente, habrán de ser los que por su objeto se encuentren excluidos tanto del TRLCSP como de la Ley 31/20017.

Como puede apreciarse, la inseguridad jurídica es evidente dado que, salvo los casos muy claros, se deja al arbitrio de ADIF el régimen jurídico aplicable a determinados contratos, siguiendo la mala praxis de que los contratos son lo que dicen que son.

Finalmente, debe añadirse que el artículo 1 del Real Decreto-ley 15/2013, de 13 de diciembre, preveía ya la creación, con fecha 31 de diciembre de 2013, de la entidad pública empresarial ADIF-Alta Velocidad, como organismo público de los previstos en el artículo 43.1.b) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, mediante la escisión de la rama de actividad de construcción y administración de las infraestructuras ferroviarias de alta velocidad y otras que se le atribuyan y estén encomendadas hasta la fecha de su creación al Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF). La entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Real Decreto-ley 15/2013, de 13 de diciembre, y en el artículo 20 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, está adscrita al Ministerio de Fomento y goza de personalidad jurídica propia y diferenciada de la del Estado, plena capacidad de obrar y patrimonio propio. Se rige por lo establecido en su ley de creación, en la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en las normas de desarrollo de ambas, en su Estatuto y en las demás normas que le sean de aplicación.

El Estatuto de ADIF-AV fue aprobado por Real Decreto 1044/2013, de 27 de diciembre, y por cuanto se refiere a su régimen de contratación, el artículo 13 viene a contemplar los mismos tres tipos de contratos que para el ADIF (públicos, privados y sometidos a la Ley 312/2007) aunque con mayor complejidad derivada de una regulación específica para los contratos de colaboración público-privada y los de concesión de obra pública8).

Pues bien, expuesto todo lo anterior acerca de los protagonistas de este escenario (la SEITT, ADIF y ADIF-AV), resulta que la SEIIT ha cedido –en todo o en parte– buena parte de sus contratos para la construcción de líneas de ferrocarril al ADIF y al ADIF-AV que siguen encargándose de la gestión de estos contratos en calidad de Comitente (subrogándose en la posición de la SEITT). De ello se sigue que contratos que nacieron privados (por haber sido otorgados por la SEITT) se reconducen hacia lo público al situar al ADIF (o al ADIF-AV) en posición de contratante, dando lugar a actuaciones realmente complejas de calificar y a contratos en situación de inseguridad jurídica en cuanto a su verdadera naturaleza. Se trata, además, de contratos con un alto nivel de «patología» por cuanto han sido objeto de numerosas prórrogas (por «reajuste de anualidades») y alteraciones o modificaciones en las obras, lo cual agrava sobremanera la incertidumbre jurídica que rodea a este tipo de contratos.

Respecto a la «complejidad» de este régimen de cesión de contratos me limito a reproducir algunas cláusulas del denominado Convenio de 25 de agosto de 2015 de «gestión directa entre la Administración General del Estado, la Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre, S.A. y las entidades públicas empresariales Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF y ADIF ALTA VELOCIDAD), para la promoción y construcción de determinadas infraestructuras ferroviarias» (Refundición de los Convenios 2006-2007-2008-2009). Así, la cláusula sexta de dicho Convenio dice lo siguiente:

Sexta. Construcción de las infraestructuras de transporte terrestre encomendadas.

1. La construcción de las infraestructuras encomendadas de acuerdo con el presente Convenio se llevará a cabo en los siguientes términos:

a) En ningún caso la actividad de SEITTSA referida a la construcción de las obras encomendadas supondrá la asunción por la misma de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.

b) No se iniciará el procedimiento de contratación relativo a la construcción de las obras encomendadas hasta que ADIF o ADIF Alta Velocidad, en función de la entidad que finalmente reciba la infraestructura, haya aprobado los correspondientes proyectos y los ponga a disposición de SEITTSA.

c) SEITTSA licitará los contratos necesarios para llevar a cabo las actuaciones encomendadas. Ello incluye la elaboración de los documentos precontractuales, la realización de los trámites previos a la contratación y la adjudicación del contrato. Con carácter previo a la adjudicación de los contratos, SEITTSA podrá solicitar de ADIF o ADIF Alta Velocidad los informes técnicos precisos para la mejor valoración de las ofertas.

d) SEITTSA designará un responsable de cada contrato que se encargará de su seguimiento y control de avance a lo largo de todo el periodo de ejecución de la actuación.

e) La dirección facultativa para la ejecución de las obras y de los contratos de asistencia técnica asociados se llevará a cabo por el personal que designe ADIF o ADIF Alta Velocidad, en función de la entidad que finalmente reciba la infraestructura, comunicándole al responsable de cada contrato las incidencias que vayan presentándose durante su ejecución, al objeto de facilitarle las funciones de seguimiento, siendo su conformidad necesaria para dar por recibidas las obras conforme a los pliegos contractuales suscritos.

f) Al acto de recepción de cada una de las obras encomendadas asistirá el personal de ADIF o ADIF Alta Velocidad, siendo su conformidad necesaria para dar por recibidas las obras conforme a los pliegos contractuales suscritos. A su vez asistirá el responsable del contrato o persona designada por SEITTSA. Todo ello sin perjuicio de las competencias y funciones de la Inspección General de Servicios y Obras del Ministerio de Fomento, según Orden FOM/2564/2014, de 26 de diciembre.

2. Los pagos derivados de los contratos suscritos por SEITTSA se realizarán en los términos previstos en los mismos. Las relaciones valoradas o documentos equivalentes relativos a la obra ejecutada se elaborarán por la dirección facultativa, la cual suscribirá las certificaciones correspondientes ajustándose a las normas de procedimiento establecidas por ADIF o ADIF Alta Velocidad para actuaciones similares. El órgano de ADIF o ADIF Alta Velocidad al que corresponda aprobará las certificaciones o documentos equivalentes, que se trasladarán a SEITTSA para su abono, previas las comprobaciones que, en su caso, procedan por parte de los órganos de la sociedad estatal.

3. Si, en el curso de ejecución de una obra encomendada a SEITTSA, el Director de Obra considera pertinente la modificación del Proyecto, deberá mediante propuesta razonada solicitarlo al ADIF o ADIF Alta Velocidad, que a su vez se lo comunicará al responsable del contrato de SEITTSA y, una vez autorizada su redacción por ADIF o ADIF Alta Velocidad, la remitirá a SEITTSA para su tramitación. La modificación de los Proyectos se ajustará a las disposiciones legales y reglamentarias en la materia.

Si, durante la ejecución de las obras, surgiera la necesidad de aprobar un proyecto complementario, el Director de las Obras, mediante propuesta razonada lo comunicará a ADIF o ADIF Alta Velocidad y, previa redacción y aprobación del proyecto por ADIF o ADIF Alta Velocidad, éste pondrá el proyecto a disposición de SEITTSA, para que como Órgano de Contratación inicie la adjudicación del contrato, de conformidad con lo establecido en el art.171.b) del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, siempre y cuando dicha obra complementaria se financie con reducciones de importe en otras actuaciones de forma que no se altere la estructura de financiación global fijada en este Convenio de Gestión Directa y, en todo caso, no suponga incremento de los fondos propios a aportar por la sociedad.

Es decir, un auténtico «potaje» de competencias repartidas entre la SEITT, ADIF y ADIF-AV, en donde no se sabe bien quien ejercita los derechos y obligaciones del comitente en el contrato de obras, ya que no se tiene en cuenta que la una y los otros se mueven en esferas diferentes (privada la SEITT y pública el ADIF y ADIF-AV). Todo esto, además, sin que el contratista haya dicho –ni se le haya permitido decir– una sola palabra sobre el tema y que se siente literalmente como una simple «pelota» en todo este juego de competencias.

Lo anterior debe ser completado con la cláusula séptima del Convenio (relativa a la finalización de la construcción) en donde se establece lo que sigue:

Una vez que las obras estén finalizadas y/o puestas en servicio, las mismas serán entregadas por SEITTSA a ADIF o ADIF Alta Velocidad. Una vez entre en vigor este Convenio Refundido, se firmará Acta de Entrega de SEITTSA a ADIF o ADIF Alta Velocidad de todas las actuaciones finalizadas y/o puestas en servicio hasta ese momento, relacionadas en el Anexo 111, procediéndose a la entrega de las mismas en el plazo de un mes.

La transmisión de la titularidad de los referidos activos ferroviarios tendrá la consideración de una entrega a título gratuito de bienes afectos a la realización de la actividad de administración de infraestructuras ferroviarias y se valorarán y registrarán por su precio de adquisición o coste de producción.

ADIF o ADIF ALTA VELOCIDAD se responsabilizará de las obras desde su finalización o desde su puesta en servicio, sin perjuicio, en su caso, de su completa terminación y de su liquidación.

En el caso de resolución de un contrato de ejecución de obra, la misma será entregada por SEITTSA al ADIF o ADIF Alta Velocidad. ADIF o ADIF Alta Velocidad, hasta que determine su destino definitivo, se responsabilizará de dicha obra en el nivel de ejecución que tenga, desde que SEITTSA le comunique la aprobación por el Consejo de Administración de la resolución del Contrato.

Supongo que todo lo anterior debe tener una explicación en términos de finanzas públicas (aplicación de los Fondos europeos y cómputo del déficit) pero confieso no entender su alcance jurídico en lo que atañe a la naturaleza de un contrato, licitado y adjudicado por la SEITT que luego es gestionado (en calidad de «dominus») por el ADIF o el ADIF-AV. ¿Por qué clase de reglas se rige ese contrato? ¿Por las relativas al contrato administrativo o por las del contrato privado? Y en el primero de los casos ¿cómo y cuándo se ha operado la trasformación de la naturaleza jurídica del contrato que nació como privado? Siento no tener respuesta adecuada para estos interrogantes que nacen del desconcierto y el asombro frente a una situación estrambótica de un contrato en el que una de las partes (el contratista) ni siquiera informada del régimen jurídico al que ha de atenerse, en situaciones tales como modificaciones del objeto, prórrogas o similares. Una situación que colisiona con los más elementales principios de la contratación y de la actuación de las Administraciones públicas, como son la seguridad jurídica, la confianza legítima o la interdicción de la arbitrariedad y ante la cual ni la SEITT ni el ADIF reaccionan aclarando jurídicamente las cosas.

Vuelvo a traer de nuevo a colación otra reflexión de Villar Palasí muy oportuna: «Hoy por hoy nuestro Derecho administrativo vivo es un dédalo de callejas confusamente delineadas sin hilos de Ariadna. El particular siente zozobra ante la incertidumbre jurídica y sabe por intuición que, a ciencia cierta –lo que en inglés llaman most improbable–, no está cumpliendo todas y cada una de las regulaciones administrativas que se ciernen sobre él: hay una angustia ante el Derecho administrativo del ciudadano medio que los médicos harían bien en estudiar. Se vive pendiente de una sanción por algo que no se sabe qué es, con la conciencia de infracción. El particular se identifica con la Cunegunda de Voltaire en el Cándido. No hay Tablas de la Ley eternas en el Derecho administrativo, pero démosle al menos una cierta estabilidad. Bien es verdad que las circunstancias así y todo no están por ello, pero un mínimo de fijeza es siempre postulable» 9).

Pongo por ejemplo ahora una situación real ante la que me he encontrado en este tipo de contratos «a caballo» entre la SEITT y el ADIF: la notificación de una prórroga o la aprobación de un modificado por parte del ADIF. Al provenir del ADIF se trata de verdaderos actos administrativos adoptados en el seno de un contrato (no importaría ya su naturaleza), motivo por el cual pueden ser recurridos ante la jurisdicción contencioso administrativa en caso de desacuerdo con los mismos. ¿Qué sucede entonces? Pues que, al menos en la práctica, es como si le hubiese salido una «rama pública» a un contrato que se supone que es privado lo cual da lugar, cuando menos, a una situación absolutamente paradójica.

El hecho cierto es que nos encontramos ante contratos con una amalgama de elementos públicos y privados en donde tan razonable o irrazonable podría ser sostener una cosa (su naturaleza pública o privada) como la contraria. Sin embargo, y atendiendo i) a la conveniencia de rechazar esa «huida en tromba» hacia el Derecho privado, ii) a tener en cuenta el objeto de los contratos (cuando se desenvuelven en el «giro o tráfico» propio de la Administración púbica) y iii) dar lugar a la producción de actos administrativos, me decanto por considerar que todos estos contratos han de ser considerados como administrativos. Conclusión que se ve avalada por toda la línea jurisprudencial citada al tratar de la verdadera naturaleza jurídica de los contratos del Sector público a la que ahora me remito. Cierro este apartado dedicado a los escépticos con las siguientes palabras de Villar Palasí: «La coherencia lógica del Derecho privado ha hecho de éste una ciencia, ha hecho un Derecho dogmático, lo ha transformado en el fondo del Derecho. La lógica dispersión puntual o sectorial del Derecho administrativo ha producido en éste enormes dificultades de una construcción permanente precisada de permanente revisión, de constante reconstrucción»10). En eso estamos pues, querido maestro.