Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 7

Quisiera tratar de un asunto muy relacionado con la conocida «huida al Derecho privado» (tema ya clásico sobre el que sí existe una abundante literatura jurídica) pero bajo una perspectiva muy específica, como es la determinación de la auténtica naturaleza jurídica de los contratos otorgados por sujetos pertenecientes al denominado Sector Público. Y digo bien «quisiera» porque no puedo ni pretendo agotar con estas líneas un tema que da mucho de sí, tanto por su trascendencia como por la rica problemática que encierra, sino dar unas simples pinceladas sobre el tema, debido a las limitaciones de tiempo y espacio con las que se aborda.

Por otra parte, y aprovechando la ocasión, quiero también rendir homenaje explícito a quien considero como el mejor maestro del Derecho Administrativo y una de las mentes jurídicas más privilegiadas del siglo XX. Me refiero a Villar Palasí. Para ello iré siguiendo las huellas de una de sus publicaciones menos conocidas (El ocaso de los Legistas) que fue la Lección inaugural para el Curso 1990-1991 de la Fundación Universitaria San Pablo-CEU y que será citado de forma reiterada a lo largo de todo este artículo, comenzando con las siguientes palabras suyas: «Es preciso esbozar sólo los problemas, pues entiendo y he entendido desde hace muchos años, que es preferible suscitar cuestiones antes que resolverlas. La solución, dice la tradición judía, la tenemos todos, lo difícil es plantear los problemas que respondan a cada solución» 1).

En consecuencia, y de forma acorde con lo anterior me limitaré a dar unos cuantos apuntes sobre la materia, partiendo de nuestro Derecho positivo, y sugiriendo más cuestiones de las que resuelvo motivo por el que dejaré en el alero bastantes interrogantes pidiendo, ya de antemano, disculpas por ello, a quien no entienda que debe ser así.

Evidentemente, las normas reguladoras de la contratación administrativa contienen reglas al respecto, decantándose, esencialmente, por un criterio estamentalista: son contratos administrativos los otorgados por quienes tienen la condición de Administración pública. Esto es, básicamente, lo que se viene a decir en el artículo 19 del TRLCSP (vigente en el momento de escribir estas líneas):

1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:

a) Los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro, y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. No obstante, los contratos de servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo no tendrán carácter administrativo.

b) Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así una Ley.

2. Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas.

Hay dos aspectos que llaman la atención en el precepto trascrito como son: i) el hecho de acudir «prima facie» a un criterio estamentalista absolutamente tautológico (son contratos administrativos los otorgados por una Administración pública) y ii) matizar lo anterior, añadiendo también el criterio del «giro o tráfico» específico de la Administración contratante. Esto último sería bastante correcto a mi juicio, si a continuación no se añadiese la frase «siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados», lo cual conduce a una especie de razonamiento en círculo (son contratos administrativos los que no son privados).

Por su parte (fiel con la idea anterior), el artículo 20 del mismo texto legal establece lo que sigue respecto a los contratos privados del Sector público:

1. Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas.

Igualmente, son contratos privados los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo, y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, así como cualesquiera otros contratos distintos de los contemplados en el apartado 1 del artículo anterior.

2. Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.

No obstante, serán de aplicación a estos contratos las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos.

Se sigue el mismo tipo de criterio estamentalista (son contratos privados los otorgados por entidades del Sector público que no tienen la consideración de Administraciones públicas) y la misma matización que en el precepto anterior (también son privados, por razón de su objeto, determinados contratos aunque sean otorgados por quienes tienen la condición de Administración pública). A todo ello debe añadirse la dificultad que entraña la delimitación del denominado Sector púbico ( artículo 3 del TRLCSP) y la diferenciación que se establece en los artículos 13 y siguientes entre los contratos armonizados y los no armonizados, aspectos sobre los cuales no se entrará ahora.

Evidentemente, el concepto de contrato administrativo (y su frontera con los contratos privados) resultaba mucho más claro antes de la entrada en vigor de la LCSP que vino a complicar excesivamente las cosas en los términos expuestos. Así, en el artículo 5 de la LCAP (y de su Texto Refundido) quedaba muy claro que tenían carácter administrativo todos los contratos otorgados por Administraciones públicas (o entidades equiparadas a las mismas) cuyo objeto perteneciese al «giro o tráfico» específico de la Administración2). Estableciendo en su artículo 1 el ámbito subjetivo de sometimiento a esa Ley por parte de entidades de derecho mercantil en supuestos muy concretos y claros (lo que no sucede ahora), de modo tal que la «huida al Derecho privado» resultaba bastante más complicada que ahora en materia de contratación3). Sin embargo, las leyes cambian y con ello también la regulación de instituciones clave –como es la contratación– aunque, como se verá, posiblemente sea mayor el «ruido que las nueces» si se argumenta correctamente para preservar lo que debe ser preservado.

Estas son, por tanto, las bases sobre las cuales se asienta en nuestro Derecho positivo la línea de demarcación entre los contratos administrativos y los privados, a lo cual dedicaremos un primer apartado, porque nuestros Tribunales no acaban de ver que esto sea así de simple (criterio que comparto por completo). Planteado el tema en estos términos (la frontera entre lo público y lo privado) se tratará de las alteraciones que se producen en la naturaleza jurídica de los contratos (ya sea ésta pública o privada) como consecuencia de una novación subjetiva. Es decir, por un lado, los contratos celebrados por quienes tienen la condición de Administración pública que son cedidos a entidades que no tienen esa condición y, por otro lado, el fenómeno inverso (trasvase de lo inicialmente privado al ámbito de lo público).

Como puede verse el tema da mucho de sí bajo el planteamiento expuesto y anticipa ya la necesidad de revisar el criterio estamentalista puro del que se seguiría que la novación subjetiva es capaz de producir una alteración en la naturaleza jurídica de los contratos del Sector público (lo cual puede tener sentido en algunos casos y en otros no). Veamos de cerca los problemas y cuestiones anunciadas.