Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 8

La primera aclaración que me parece pertinente hacer es que los Tribunales hace tiempo ya que han empezado a tomar conciencia del uso y abuso que se está haciendo de los contratos privados para atender necesidades claramente públicas que caen dentro del denominado «giro o tráfico» específico de las Administraciones públicas. Porque no se puede negar el componente público que tiene un contrato cuando su objeto consiste en la construcción de una carretera, de una línea de ferrocarril o cosas similares que caen completamente dentro del concepto de «obra pública».

Y es que cabe sostener que la naturaleza del contrato no depende de la voluntad de las partes sino de su propio contenido y esencia (los contratos son lo que son, y no lo que las partes quieren que sean), aunque ello topa con el claro inconveniente práctico de que nuestra jurisdicción Contencioso administrativa permanece anclada en el viejo criterio estamentalista. Esto es lo que se reconoce, también, en el artículo 21 del TRLCSP al tratar de la jurisdicción competente para el conocimiento de los contratos a que se refiere la misma.

1. El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17 así como de los contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros que pretendan concertar entes, organismos o entidades que, sin ser Administraciones Públicas, tengan la condición de poderes adjudicadores. También conocerá de los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos de resolución de recursos previstos en el artículo 41 de esta Ley.

2. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada.

3. El conocimiento de las cuestiones litigiosas que se susciten por aplicación de los preceptos contenidos en la sección 4.ª del Capítulo II del Título II del Libro IV de esta Ley será competencia del orden jurisdiccional civil, salvo para las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que, con arreglo a lo dispuesto en dichos preceptos, se atribuyen a la Administración concedente, y en las que será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La presencia de una Administración pública sigue siendo, hoy por hoy, requisito aparentemente indispensable para residenciar un contrato ante la jurisdicción Contencioso administrativa, aunque hay que dejar constancia de la existencia de algunas sentencias de TTSSJ en donde se entra a enjuiciar actuaciones relacionadas con contratos suscritos por empresas públicas mercantiles habida cuenta de que su objeto es claramente público. Unas sentencias bajo las cuales subyace –sin citarla– la doctrina del «levantamiento del velo» porque basta con «rascar» en la mayor parte de las empresas públicas con forma mercantil para apreciar que detrás de esa «fachada» se encuentra una Administración pública en toda regla (un Ministerio, una Consejería o un Ayuntamiento).

Casi toda esta doctrina judicial parte de que la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo ha de rechazar el mero «nomen iuris, puesto que las cosas son lo que son con independencia de la calificación que quieran darle las partes. En el ámbito de la contratación administrativa, ese principio ha sido ampliamente reafirmado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse, a modo de ejemplo, la Sentencia de 15/02/1999 [RJ 1999, 915] en la que el Alto Tribunal se manifestaba en los siguientes términos:

«El referido motivo de casación debe ser acogido porque, de una parte, en el Derecho Administrativo, la calificación que las partes otorguen al contrato no tiene virtualidad para alterar su verdadera naturaleza jurídica. Sirve, sin duda, de elemento importante para su interpretación pero no para alterar el régimen jurídico que le resulte aplicable en razón a su causa y objeto. O, dicho en otros términos, en este específico ámbito, no puede reconocerse, ni siquiera a la Administración contratante, una autonomía de voluntad capaz de excluir la aplicación al contrato del régimen administrativo, si fuera éste el realmente procedente, porque las prerrogativas y potestades que dicho ordenamiento reconoce a la Administración tiene un carácter funcional que las hace irrenunciables».

Por lo tanto, la calificación de un contrato como privado (aunque se encuentre así establecida en sus estipulaciones y en el Pliego de Cláusulas Particulares) no puede prevalecer sobre la realidad en el caso de que se trate de prestaciones de carácter público. Y esa misma doctrina es trasladable no sólo a la calificación jurídica del contrato, sino también, incluso, al estatuto jurídico de la entidad contratante, ya que como también ha afirmado el Tribunal Supremo (STS 17/5/2012 [RJ 2012, 6821]) «la Administración no puede configurar arbitrariamente el estatuto jurídico de cualquier ente prescindiendo del contenido y características de su actividad y de los fines perseguidos».

Pues bien, al objeto de identificar los criterios definidos por la jurisprudencia para determinar la naturaleza de los contratos (y el consiguiente orden jurisdiccional competente) cabe comenzar haciendo referencia a la STS de 20/1/2004 [RJ 2004, 433]:

«En este punto, reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que son exponente, entre otras, las sentencias de 11 de mayo de 1982 (RJ 1982, 2566), 30 de octubre (RJ 1983, 5846) y 16 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 6117), 30 de abril de 1985, 14 de marzo, 30 de abril y 3 de octubre de 1986 (RJ 1986, 2044), 9 de octubre de 1987 (RJ 1987, 6931), 11 de julio de 1988 (RJ 1988, 5603), 23 de mayo y 7 de noviembre de 1988, 28 de junio, 17 (RJ 1989, 4919) y 24 de julio de 1989 y 30 de octubre de 1990 (RJ 1990, 8400), forman un cuerpo de doctrina que diferencia los contratos privados y los administrativos, destacando que la relación jurídica concreta ofrece la naturaleza administrativa cuando se determina por la prestación de un servicio público, entendido este concepto en una forma amplia que abarca cualquier actividad de la Administración, necesaria para satisfacer el interés general».

En idéntico sentido cabe citar la Sentencia del Alto Tribunal de 6/10/2004 (Rec. 7508/1999) en la donde, con una amplia cita de jurisprudencia anterior (SSTS 4/5/1999, de 30/10/2001 o de 30/4/2002), se manifestaba que la jurisdicción contencioso-administrativa se extenderá a aquellos contratos que patenticen «la obtención de una finalidad de carácter público en su más amplio sentido». Y en la misma línea interpretativa puede citarse, más recientemente, la STS de 21/2/2012 (RJ 2012, 4160) (Rec. 306/2009) en la que sobre esta problemática se afirmaba que «la relación jurídica concreta ofrece la naturaleza administrativa cuando se determina por la actividad de una Administración necesaria para satisfacer el interés general», indicando asimismo que «la calificación del contrato como administrativo en razón al interés público perseguido depende de que el fin público perseguido se incluya expresamente como causa del contrato».

Por su parte, el TSJ de Madrid, en su Sentencia de 14/7/2008 [RJ 2009, 131] afirmaba la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de diversos recursos suscritos por una empresa municipal tras razonar para ello que el criterio decisivo consiste en que mediante dichos contratos se «está satisfaciendo intereses de carácter general y no de carácter privado, industrial o mercantil, careciendo de relevancia el dato de la forma jurídica de la empresa, debiendo de predominar el criterio funcional, es decir la función pública que cumple al desarrollar una actividad de interés general». Criterio seguido posteriormente por el TSJ de Castilla y León en su Sentencia de 28/10/2014 [JUR 2015, 26859].

Evidentemente, no es esta una línea jurisprudencial mayoritaria, pero al menos sirve para no desechar de antemano (y menos aún tacharlo de absurdo) el criterio objetivo según el cual todo contrato cuyo objeto se desenvuelva en lo que es propio del «giro o tráfico» específico de las Administraciones públicas, debe ser considerado como contrato administrativo. La consecuencia de esto, es que todo lo relacionado con la ejecución o extinción de esta clase de contratos (y no solamente con su adjudicación) debe ser enjuiciado por el Orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Si se quiere ser «purista» con el criterio estamental seguido por nuestra LRJCA también se puede optar por un camino, que me limito a dejar apuntado sin entrar en su aplicación a cada caso concreto. Se trata, en esencia, de hacer partícipe de la reclamación que se formule a la Administración pública de la cual depende la entidad privada que otorgó el contrato, de una forma muy similar a cómo se regulaban las reclamaciones previas en la antigua Ley 30/1992 y que ahora ha suprimido la vigente LPAC ( Ley de Procedimiento Administrativo Común; Ley 39/2015). De este modo, el recurso contencioso administrativo podría ser dirigido tanto contra la Entidad que otorgó el contrato como frente a la Administración pública de la cual depende la misma dando así entrada al requisito que impone la concepción estamental de nuestra LRJCA4).

En consecuencia, se puede y se debe devolver al tráfico público lo que nunca debió salir del mismo, especialmente a efectos de la jurisdicción competente (la contencioso administrativa) porque quienes nos dedicamos al ejercicio activo de la abogacía apreciamos la dificultad añadida que representa tener que explicar a un juez civil los «entresijos» de contratos formalmente privados pero construidos al modo administrativo (y con Pliegos que tienen continua referencia a las normas administrativas). Y como quiera que casi siempre es el contratista quien tiene que ejercitar la acción judicial en la posición procesal de demandante, sobre él recae la «carga» de explicar con palabras sencillas temas complejos relativos a precios contradictorios, modificados, prórrogas del contrato y similares. Una «carga procesal» que puede conllevar la desestimación de la demanda por la ausencia de formación específica de los jueces civiles en materia administrativa, y que acaba por favorecer con demasiada frecuencia a la empresa pública que otorgó el contrato (aún sin tener la razón de fondo).

El «anecdotario» de lo anteriormente expuesto podría llenar varias librerías y quienes viven de cerca en el mundo de la contratación darían fe de ello, porque es en esta clase de contratos donde, quien no teniendo la condición de Administración pública usa y abusa de situaciones de verdadero privilegio sabedora de que será muy difícil que un juez civil de la razón al contratista (aunque la tenga), por un problema de simple comprensión y prueba. Obviamente, no quiero ni debo generalizar –sería un simplismo hacerlo– pero sí denunciar el hecho de que el «contrato privado» es terreno abonado para que este tipo de situaciones tengan lugar debido a la ausencia de una fiscalización efectiva en los términos indicados. Fiscalización que en sede contencioso administrativa sí se produciría ya que en esta jurisdicción sí se entiende bien que frente a cualquier privilegio de la Administración hay una compensación obligada al particular.

La cuestión anterior (conocimiento de estos contratos por los tribunales ordinarios) no es, en absoluto baladí porque cualquiera con un mínimo de práctica en este tipo de procesos, admitirá que todo resulta mucho más complicado que en sede contencioso administrativa. Desde la revisión de precios hasta los modificados –al modo administrativo– pasando por las prórrogas impuestas al contratista se hacen difíciles de entender y de explicar a un juez civil que raras veces da la razón al contratista. Porque si el juez no entiende los razonamientos de la parte actora (es decir, el contratista) difícilmente le dará la razón, con lo cual la posibilidad de llegar a una sentencia desestimatoria es realmente grande en la práctica.

Dejo aquí ya el tema relativo a la naturaleza pública o privada de los contratos para entrar en otro bastante más complejo, pero lamentablemente al orden del día, como es la posible alteración de la naturaleza del contrato por sustitución de la entidad contratante. Aquí aparece toda una realidad llena de matices y situaciones, pero que puede ser reconducida a los dos siguientes supuestos:

- Contratos inicialmente otorgados con naturaleza privada (por razón de la entidad contratante) en los que se subroga otra entidad de carácter público, y

- Contratos inicialmente otorgados por una entidad con naturaleza de Administración pública en los que se subroga otra entidad de naturaleza privada.

En ambos casos, el problema que se plantea es esencialmente el mismo y se formula en los siguientes términos ¿queda alterada la naturaleza jurídica del contrato como consecuencia de esta novación subjetiva? Una novación subjetiva que tiene múltiples variantes aunque la base de todas ellas consiste en considerar la naturaleza inicial del contrato (privado o administrativo) y la posible mutación de su naturaleza como consecuencia de la cesión del mismo a otro sujeto dentro de la esfera del Sector público en sentido amplio (es decir, incluyendo en el mismo las empresas públicas con forma mercantil).

Seguidamente se abordará esta cuestión, advirtiendo ya desde ahora que la respuesta se encontrará condicionada por lo ya dicho acerca de la necesidad/conveniencia de abandonar el criterio estamentalista del contrato y que vuelvo a reiterar: los contratos son lo que son y no lo que una de las partes dice que son.