Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 13

Teniendo en cuenta que en los apartados anteriores se han expuesto ya ejemplos más que suficientes de empresas públicas mercantiles y de entidades que tienen la consideración de Administraciones públicas a efectos de la contratación, entiendo que no resulta necesario acudir a casos concretos que requieren explicaciones largas y tediosas acerca de su régimen jurídico. Es suficiente con partir de la base de un contrato otorgado por quien tiene la condición de Administración pública (sea cual sea su naturaleza) y la subrogación en el mismo de otro sujeto no sometido al Derecho administrativo en materia de contratación. Igualmente, se toma como dato que la subrogación a la que nos referimos viene impuesta por una norma (sin que resulte de trascendencia el rango de la misma) en la que no se indica nada acerca del mantenimiento o alteración de la naturaleza jurídica de los contratos a los que afecta.

Pues bien, teniendo en cuenta las premisas expuestas me resulta claro que el traspaso de lo público a lo privado no resulta conforme a Derecho por varias razones (la mayoría de las cuales son variantes de lo ya expuesto anteriormente). En primer lugar porque, reiterando lo ya dicho, nada repugna al hecho de que una entidad privada mercantil pueda ser entidad contratante en un contrato de naturaleza pública, cuando el objeto del contrato entra en el «giro o tráfico» específico de la Administración. En caso de desacuerdo entre las partes la jurisdicción competente para conocer de ese desacuerdo será la contencioso administrativa teniendo en cuenta de que según el artículo 2 de la LRJCA su competencia alcanza a «los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas».

Cierto es que con esta asunción de competencia en materia de contratos no se produce más que una remisión a la legislación vigente en cada momento sobre contratación pública con lo cual seguiría prevaleciendo el criterio estamentalista al que se ha hecho referencia en los primeros apartados de este artículo. Sin embargo, y como también ha quedado dicho, frente a ello (y si no se acepta la jurisprudencia que atiende tan sólo al objeto del contrato) cabe la posibilidad de recurrir previamente ante la Administración de la cual depende la empresa pública mercantil. De este modo, se concilia el criterio estamentalista litigando contra una empresa pública pero también (y como demandada) contra un órgano de la Administración (igualmente en calidad de demandada).

El segundo motivo para sostener el mantenimiento del carácter púbico del contrato no es más que un desarrollo del anterior y tiene que ver con el ejercicio de los privilegios que se reconocen a la Administración en el seno de los contratos públicos que celebra. A primera vista tales privilegios podrían parecer incompatibles con la naturaleza privada del nuevo contratista pero si se analizan con detenimiento se caerá en la cuenta de que también pueden ser aplicados por un sujeto privado. Y es que realmente, tales privilegios no son tan exorbitantes del Derecho común como se ha querido ver, partiendo además de la base de que han sido consentidos por el contratista antes de la subrogación (lo cual sería lícito en puros términos de Derecho privado porque no se trata de un pacto en contra de la Ley o del «orden público»).

Así, y repasando estos privilegios, el denominado «ius variandi» está incluso más atemperado en el contrato administrativo que en el civil y tampoco existen motivos para no seguir aplicando los límites previstos por la legislación de contratos a las modificaciones (en el supuesto de que nada dijesen al respecto los Pliegos). Otro tanto cabe decir de la facultad para resolver e interpretar los contratos aunque resulte difícil llevar a la práctica un expediente administrativo (para interpretar o resolver el contrato) en el seno de una empresa pública mercantil. Esta es, justamente, la situación opuesta a la que se ha descrito en el apartado anterior al tratar de los contratos otorgados por la extinta GIASA en los que se subrogó la AOPJA en donde el paso a la naturaleza pública del contrato no plantea estos problemas (en la medida en que la AOPJA se rige por el Derecho administrativo). Sin embargo, entiendo que la complejidad de un problema no hace que sea irresoluble; simplemente hace más difícil encontrar la solución del mismo.