Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 12

La empresa pública Gestión de Infraestructuras de Andalucía, S.A. GIASA, era una sociedad de capital público, constituida de acuerdo con el derecho privado, cuya actividad se centraba en el desarrollo de infraestructuras que constituyen competencia de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía. La empresa pública adopta su definitiva mediante el Decreto 384/1996, de 2 de agosto, por el que cambia su denominación y amplía su objeto social y en lo que ahora interesa, el régimen previsto para los contratos celebrados por GIASA (sea cual sea su objeto) se encuentran sometidos al Derecho privado11).

Por otro lado, en el artículo 6.1 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de Reordenación del sector público de Andalucía, se establece que «la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía quedará subrogada en todas las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones de los que es titular Gestión de Infraestructuras de Andalucía, SA, desde la fecha en que se acuerde su disolución». Una previsión que encuentra su desarrollo en el Decreto 94/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía-AOPJA (BOJA n.º 83, de 29/4/2011). En concreto, en la Disposición adicional primera de dicho Decreto se establece lo siguiente:

«Disposición adicional primera. Extinción de Gestión de Infraestructuras de Andalucía, SA, y subrogación en los bienes, derechos y obligaciones

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, tras la extinción de Gestión de Infraestructuras de Andalucía SA, en adelante GIASA, la Agencia quedará subrogada en la totalidad de las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones resultantes».

Consecuentemente, la normativa rectora de la extinta GIASA no resulta de aplicación a las relaciones jurídicas vigentes en el momento de creación de la AOPJA. Téngase en cuenta que, de acuerdo con la citada normativa (Ley 1/2011 y Decreto 94/2011) la AOPJA no se subroga en la «posición» de GIASA, sino que lo hace en la «totalidad de las relaciones jurídicas, bienes y derechos y obligaciones resultantes», lo cual implica un mantenimiento de las prestaciones pero no desde luego del régimen jurídico aplicable a la nueva agencia empresarial que se crea por la citada normativa.

A este respecto es fundamental poner de manifiesto que no estamos ante el caso de una mera cesión de contrato, figura jurídica que como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo se entiende «con carácter unitario, es decir, con todo lo que se ha explicitado en el contrato primitivo, es decir, sin que suponga la sustitución de un contrato por otro posterior, ya que en este caso surge la figura de la novación» (SSTS de 18/9/1998 o de 7/10/2002, entre otras).

Lo que en este caso acontece justamente es esa novación del contrato en sentido amplio y así resulta con toda claridad de las disposiciones de la Ley 1/2011 y del posterior Decreto 94/2011. Porque con la creación de la AOPJA se he producido una subrogación por una persona jurídica diferente, lo cual implica, por lo pronto, una novación subjetiva de las obligaciones asumidas por la extinta GIASA (como así se establece en el artículo 1.023.3.º del Código Civil las obligaciones se modificarán, entre otros supuestos, «subrogando a un tercero en los derechos del acreedor»). Es decir, que las obligaciones asumidas por GIASA quedan modificadas en función del sujeto que se ha subrogado por imperativo legal en todas ellas, sujeto que es una Agencia pública empresarial con naturaleza y régimen jurídico diferente al de GIASA.

Por lo tanto, la subrogación adoptada en la citada normativa ha conllevado una modificación subjetiva del contrato de referencia que determina de forma clara la imposibilidad de aplicar las previsiones jurídicas relativas a GIASA (sobre su naturaleza, régimen de contratación, etc.) a la entidad subrogada por mandato legal en la totalidad de sus relaciones jurídicas y obligaciones, la cual, reiteramos, tiene una regulación distinta en materia de contratación. En relación con esto último (diferente régimen jurídico aplicable al nuevo contratista), no puede hacerse prevalecer la calificación jurídica que se haya dado al contrato (privado) frente al régimen de contratación establecido por mandato legal para la AOPJA, puesto que ello vulneraría lo establecido en el artículo 6.3 del Código Civil dando lugar a una nueva situación paradójica12).

Y es que si para el citado precepto se impone la nulidad de pleno derecho para los actos contrarios a las normas imperativas, ésta sería la regla aplicable (frente a la concepción tasada de la nulidad de pleno derecho en sede administrativa) a una conducta supuestamente privada de la AOPJA por contradecir su régimen jurídico en materia de contratación. Situación paradójica que surge al pretender mezclar «churras con merinas» o lo que es lo mismo, seguir manteniendo la naturaleza privada de un contrato que ni por su objeto (una obra pública) ni por el sujeto (la AOPJA como entidad sometida al Derecho administrativo) permiten que así sea.

Esa imposibilidad de aplicar las previsiones relativas a la extinta GIASA (es decir, seguir considerando el contrato como privado) se corrobora, además, por el hecho de que el legislador autonómico no haya establecido ningún tipo de disposición adicional o transitoria en la Ley 1/2011 ni tampoco en el Decreto 94/2011 para que los contratos adjudicados por GIASA con anterioridad a la entrada en vigor y efectividad de la subrogación de la AOPJA se siguieran rigiendo por la normativa aplicable a la extinta sociedad mercantil de capital público.

Partiendo de la base de que la entidad subrogada en los contratos que fueron adjudicados por GIASA es la AOPJA, resulta preciso poner de manifiesto que esta entidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de sus estatutos, se configura como una agencia pública empresarial de las contempladas en el artículo 68.1.b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía. Pues bien, en el siguiente artículo 69.1 in fine del mencionado texto legal, relativo al régimen jurídico y al ejercicio de potestades administrativas de las agencias públicas empresariales, se establece que:

«Las agencias públicas empresariales a que hace referencia el párrafo b) del apartado 1 del artículo 68 se rigen por el Derecho Administrativo en las cuestiones relacionadas con la formación de la voluntad de sus órganos y con el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados en esta Ley, en sus estatutos, en la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía y demás disposiciones de general aplicación. En los restantes aspectos se regirán por el Derecho Administrativo o por el Derecho Privado según su particular gestión empresarial así lo requiera».

En relación con esa previsión debe hacerse mención al artículo 62.1 también de esa misma Ley 9/2007, donde se dice que «el régimen de contratación de las agencias, salvo las agencias públicas empresariales previstas en el artículo 68.1.a) de esta Ley, será el establecido para las Administraciones Públicas en la legislación de contratos del sector público». De ello se extrae una consecuencia nítida, como es que legalmente las agencias públicas empresariales como la AOPJA se rigen por el Derecho Administrativo en materia de contratación (especialmente cuando el objeto del contrato es la construcción o conservación de una obra pública).

En lo que se refiere al ámbito estatutario, cabe decir que en el artículo 16 de los estatutos de la AOPJA aprobados por el Decreto 94/2011 se regula su régimen de contratación en los siguientes términos:

«Artículo 16. Régimen de contratación

El régimen de contratación de la Agencia será el previsto para las Administraciones Públicas en la normativa de contratos del sector público y en la normativa comunitaria en materia de contratación. Corresponde a la persona titular de la Dirección Gerencia la propuesta de resolución en materia de contratación, sin perjuicio de las funciones de la Mesa de Contratación y órganos análogos de acuerdo con la legislación de contratos del sector público, y de la realización de actividades preparatorias por el resto de personal de la Agencia».

Como puede verse, también las disposiciones estatutarias de la AOPJA determinan la aplicación del régimen establecido para las Administraciones Públicas en materia de contratación. Y como quiera que este régimen impone la necesidad de que tengan naturaleza administrativa los contratos que tengan un objeto perteneciente al «giro o tráfico» peculiar de las Administraciones cuando además el contratante sea una Administración pública (que es el caso de la AOPJA), la conclusión viene ya forzada: ha de entenderse que ha «mutado» la naturaleza del contrato (por esta doble condición) y ha pasado a tener naturaleza pública.

Y es que cualquiera que sea el marco normativo bajo el cual se celebró el contrato ( LCAP, TRLCAP, LCSP o TRLCSP) en todos ellos se viene a sostener el mismo criterio estamentalista a la hora de calificar los contratos como públicos o privados, añadiendo, además el objeto del mismo, de tal forma que no se concibe un contrato de ejecución de obra púbica otorgado por un sujeto equiparable a una Administración pública al que se le pueda reconocer naturaleza privada.

Consecuentemente, y dado el régimen de contratación aplicable a la AOPJA (el de las Administraciones Públicas) así como el encuadramiento de los contratos en el denominado «giro o tráfico» propio de las Administraciones públicas, entiendo que los contratos trasferidos a la AOPJA y otorgados por la extinta GIASA han «mutado» su naturaleza jurídica aun cuando solo sea a efectos de la jurisdicción competente para el conocimiento de sus efectos y extinción. Evidentemente, el contenido del contrato seguirá siendo el mismo y no alterará los derechos y obligaciones asumidos por las partes al celebrar el contrato, quedando pendiente de resolver hasta qué punto puede utilizarse la legislación de contratos en aspectos no tratados en el contrato. Una cuestión que me temo que no admite solución única ya que habrá que analizar cada contrato y su posible alteración por una legislación supletoria no prevista en el momento de contratar.

Y para no faltar al compromiso de homenaje asumido, concluyo con otra cita de Villar Palasí: «La invención de técnicas de aplicabilidad preferente –la regla de la especialidad, de la conexión especial, de la primacía aplicativa, etc.– que no han sido y no son, en realidad, sino artificios que permiten una contemplación lógica de algo de suyo ilógico. Y es que, en efecto, un gramático podría concluir un examen lexical y semántico del conjunto de normas, diciendo que hay tales o cuales contradictorias o que hay incompatibilidades. Pero el jurista debe, necesariamente, dar un paso más: ha de resolver la antinomia y darle sentido al conjunto. Por el doble juego de los principios «ex cum effectu est accipienda y el non liquet»13). En consecuencia, entiendo y admito que todos los problemas que puede plantear la mutación de la naturaleza privada de un contrato hacia otra pública, tienen una solución adecuada (y diferente en cada caso), siempre que se admita residenciar su conocimiento en la Jurisdicción contencioso administrativa en todos los supuestos.