Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 14
5. CONCLUSIONES
ОглавлениеSoy plenamente consciente de haber dejado en el tintero (o en la tecla) multitud de problemas relativos a la naturaleza jurídica de los contratos del Sector público y, muy especialmente, los derivados de ese trasvase bidireccional que se está produciendo desde hace tiempo desde lo público a lo privado y viceversa. Sin embargo, si la base es sólida en cuanto a la frontera entre lo público y lo privado, la consecuencia de estos trasvases por razón de subrogaciones de sujetos de diferente naturaleza en los contratos ya otorgados debe fluir por sí sola.
He expuesto al comienzo de este artículo toda una serie de sentencias en las cuales se viene a sostener que el objeto del contrato es prevalente sobre la naturaleza del sujeto que los celebra. Es esta una doctrina jurisprudencial posiblemente minoritaria pero mucho mejor fundamentada que la que se mantiene en el viejo criterio estamental, al menos en mi opinión. Porque lo que realmente repugna a la realidad de las cosas es mantener la naturaleza privada de un contrato que tiene por objeto la construcción o la conservación de una obra pública. Y eso sí que es «aberrante», por mucho que se encuentre amparado por una norma (generalmente de carácter meramente reglamentario) porque de seguir por este camino un día de estos nos encontraremos con que se ha vendido la Cibeles a un particular o algo igualmente inconcebible desde la óptica del buen Derecho.
No quiero ser iconoclasta en mi posicionamiento en el tema abordado en este artículo (aunque no me importa serlo) porque, insisto en que los equivocados son quienes sostienen lo contrario por mucho que sea la Administración o los Tribunales (no todos como se ha visto) quienes así opinan. Con ello termino ya, aunando las dos cuestiones a las que pretendía atender –confesadas al comienzo de este artículo– como son; sembrar, al menos, dudas razonables acerca de la verdadera frontera entre los contratos públicos y privados en el seno del Sector público y rendir homenaje, tardío cierto es pero el tiempo ya no cuenta para él, a quien tanto y tan bien me ha enseñado a entender, enseñar y aplicar el Derecho. Para esto último término con otra reflexión de Villar Palasí (no he necesitado ni querido citar más que un solo trabajo de él):
«Es preciso destacar que, frente al caos legislativo y a la falta de técnica jurídica de simplificación de normas generales, ha venido a socorrer la situación y a paliar en gran medida el desorden jurídico la incesante aparición de principios generales. La creación jurisprudencial de tales principios viene a corregir, en gran parte, el decisionismo imperante en el Ordenamiento Jurídico en lo atinente a la producción de las normas y la irracionalidad de un Ordenamiento asistemático, plagado de contradicciones.
Hoy se está hablando por doquier de postmodernismo, incluyendo la antipsiquiatría, la escuela sin muros, la antiescuela, la antilógica, el agnosticismo, y cabe hablar del antiordenamiento: a fuerza de querer regularlo todo, para activar la seguridad jurídica, se quiebra la misma, en cuanto deviene imposible conocer el Derecho, como algo inherente a una cultura de un pueblo. Hoy por hoy, ni el jurista profesional conoce el Derecho positivo vigente. La invención se paga cara, como Saturno, comiéndose a sus propios hijos. La seguridad jurídica es un principio cruzado y encontrado. La moraleja rezuma la necesidad de leyes generales, el estilo de las tradiciones. Chassez la nature? elle revient au gallop decía el clásico francés».
Y con esto sí que queda todo ya dicho por mi parte...
El contenido de este trabajo refleja exclusivamente el parecer de su autor y no constituye opinión profesional ni asesoramiento jurídico alguno.
Cfr. Villar Palasí, J.L., El ocaso de los legistas, Fundación San Pablo CEU, Madrid 1991, p. 7.
Como es bien conocido, la expresión «giro o tráfico específico de la Administración» es debida a otro gran maestro como García de Enterria (puede encontrarse en su Curso de Derecho Administrativo junto con Rodríguez Fernández, T.R., Editorial Civitas, Madrid.
Sobre esto Villar Palasí, J.L., decía en la obra anteriormente citada lo siguiente (p. 10): «El fenómeno más importante de las últimas décadas ha sido el de la creación de sociedades anónimas estatales, con el fin de utilizar la presunta agilidad de las formas societarias para fines administrativos nítidos y claros. No es sino una utilización para fines que permanecen, los mismos fines públicos de formas típicamente privadas. Mas incluso en esta utilización práctica aparecen reglas exorbitantes, aparece también esta administración que arrastra no sólo situaciones privilegiadas, sino solamente privilegios posicionales, como se les ha denominado con acierto, y además profundas transformaciones en las instituciones privadas que utiliza».
Evidentemente, la supresión de las reclamaciones previas deja casi sin sustento jurídico a esta «reclamación» ante la Administración de la cual depende la empresa púbica pero eso no quiere decir, forzosamente, que deje de tener sentido semejante reclamación ya que en bastantes casos podría ser calificada como «alzada impropia» (dependiendo del régimen jurídico concreto de cada empresa pública).
Estos casos y situaciones obedecen a casos reales.
Las actividades integradas en el objeto social en materia de carreteras se desarrollan por la sociedad en el marco de la encomienda que el Ministerio de Fomento le haga en los correspondientes convenios de acuerdo con el artículo 158 de la Ley 1311996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
La propia Ley 39/2003 prevé, en su disposición adicional segunda, la extinción de la entidad pública empresarial Gestor de Infraestructuras Ferroviarias y la subrogación de la entidad Administrador de Infraestructuras Ferroviarias en todos los derechos y obligaciones de aquella.
El citado artículo dice lo que sigue:
1. La contratación de las obras de construcción o modificación de la infraestructura ferroviaria se llevará a cabo por ADIF-Alta Velocidad previa tramitación por el mismo del correspondiente expediente de contratación.
Se entenderá por obras de modificación de líneas ferroviarias las que impliquen alteraciones sustanciales del trazado de las mismas, tales como obras de adecuación de su trazado a alta velocidad, obras de duplicación de la vía ferroviaria existente, variantes u otras obras de similares características.
2. ADIF-Alta Velocidad contratará con arreglo a lo previsto en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. En los supuestos en que no sea de aplicación esta ley, ADIF-Alta Velocidad acomodará su actuación a las instrucciones internas que deberá aprobar dicha entidad para la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
No obstante lo anterior, ADIF-Alta Velocidad ajustará su actividad a las normas establecidas para las Administraciones Públicas en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en la preparación, adjudicación, cumplimiento, efectos y extinción de los contratos de obras de construcción o modificación de las infraestructuras ferroviarias, a excepción de las obras de electrificación y señalización, el mantenimiento de la infraestructura ferroviaria y la gestión de los sistemas de control, circulación y seguridad del tráfico.
3. En aquellos contratos en los que, de conformidad con el apartado anterior, se incluyan prestaciones cuya contratación se encuentre sometida al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, junto con prestaciones cuya contratación se encuentre sujeta a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y/o junto con prestaciones cuya contratación se rija por las instrucciones internas que apruebe la entidad conforme a lo dispuesto en el artículo 191 de dicho texto refundido, ADIF-Alta Velocidad atenderá en todo caso, para la determinación de las normas que deba observar en la preparación y adjudicación, efectos y extinción de los citados contratos, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico.
Cuando en estos supuestos en que se pretende la ejecución de varias actividades, se ponga de manifiesto, mediante la elaboración del documento de evaluación previa a que se refiere el artículo 134 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, las circunstancias a que se refiere el citado artículo 134, y que las fórmulas alternativas de contratación previstas en la normativa que resulte de aplicación, según las reglas anteriores, no permiten la satisfacción de las finalidades y objetivos proyectados, ADIF-Alta Velocidad podrá realizar la construcción o administración de infraestructuras ferroviarias mediante la celebración de contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado definidos en el artículo 11 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Estos contratos se regirán, con las especialidades previstas en la presente Ley, por las normas que resulten de aplicación según lo señalado en el párrafo primero de este apartado 3, salvo en los supuestos en los que se incluya entre las actuaciones a realizar la ejecución de obras de plataforma y/o de montaje de vía en los que ADIF-Alta Velocidad ajustará su actividad a las normas establecidas para las Administraciones Públicas en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, relativas a los contratos de colaboración entre el sector púbico y el sector privado, con independencia del porcentaje que representen cada una de las prestaciones desde el punto de vista económico respecto del presupuesto total del contrato.
En los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado el plazo de ejecución del contrato vendrá determinado en función de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, sin que resulte de aplicación la limitación prevista en el artículo 314 del citado Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; no obstante, la duración de estos contratos en ningún caso podrá exceder de cuarenta años. Asimismo, en todos aquellos contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuyo valor estimado sea igual o superior a doce millones de euros, la aprobación del expediente exigirá con carácter previo la autorización del Consejo de Ministros e informe preceptivo y vinculante del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que se pronuncie sobre las repercusiones presupuestarias y compromisos financieros que conlleva, así como sobre su incidencia en el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria.
4. ADIF-Alta Velocidad podrá, asimismo, realizar la construcción o administración de infraestructuras ferroviarias mediante la celebración del oportuno contrato de concesión de obra pública, que se regirá por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, con las especificaciones previstas en la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario.
5. Para la adjudicación, por el procedimiento abierto o restringido, de aquellos contratos sujetos al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, el órgano de contratación de la entidad que corresponda estará asistido por una Mesa de Contratación constituida por un Presidente, un mínimo de cuatro Vocales, uno de los cuales será la persona que ostente la condición de Secretario del Consejo de Administración de la entidad, que tendrá atribuido el asesoramiento jurídico de la Mesa, y otro el Interventor Delegado en la entidad, y por un secretario. En los procedimientos negociados, la designación de la Mesa de Contratación será potestativa para el órgano de contratación.
Los miembros de la Mesa de Contratación, que habrá de estar integrada por personal de la entidad, serán designados por el órgano de contratación correspondiente con carácter permanente o para la adjudicación de determinado o determinados contratos. Si la designación fuera permanente o para una pluralidad de contratos, la composición de la Mesa deberá publicarse en el Boletín Oficial del Estado.
Op. cit. p. 15.
Op. cit. p. 20.
El desarrollo de GIASA puede resumirse en las siguientes fases:
En una primera fase, bajo la denominación de Sogefinsa, la sociedad recibió el encargo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de la realización de un Catálogo de Actuaciones, fundamentalmente infraestructuras, vinculadas a la celebración en Sierra Nevada de los Campeonatos del Mundo de Esquí Alpino.
En una segunda fase, 1996-2004, la competencia de GIASA se circunscribió a la gestión de proyectos y obras de infraestructuras del transporte e hidráulicas, ampliando el ámbito de actuación a todo el territorio de la Comunidad autónoma de Andalucía.
En su tercera fase la competencia de GIASA se circunscribió a la gestión de proyectos y obras de infraestructuras del transporte al pasar las competencias de infraestructuras hidráulicas a la Consejería de Medio Ambiente en el año 2004.
Adviértase que para el Ordenamiento Civil es nulo todo acto contrario al Derecho imperativo (mientras que para el Ordenamiento Administrativo la nulidad solo tiene lugar cuando concurren causas tasadas).
Op. Cit. P. 33.
