Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 52

El geo-blocking es una práctica comercial consistente en evitar que los clientes localizados en un área geográfica determinada (normalmente un concreto país), o fuera de la misma, realicen compras o contraten servicios ofrecidos a través de un website localizado en un área geográfica distinta.

Los distribuidores incurren en esta práctica cuando restringen el acceso a su website de todo el tráfico situado fuera de su territorio específico, también cuando desvían a los clientes a websites dirigidos a individuos de su propio territorio, cuando se niegan a realizar envíos a clientes situados fuera del territorio determinado, así como cuando rechazan aceptar pagos emitidos desde un territorio diferente al especificado, entre otras prácticas.

Por su parte, la conducta consistente en aplicar diferentes condiciones en función del territorio de origen del cliente, pero sin impedir la transacción, o el buen fin de la misma, es conocido como geo-filtering (filtrado geográfico) y también resulta discutida desde el punto de vista del derecho de la competencia.

1.1. El geo-blocking y el derecho de la competencia

Como punto de partida, el geo-blocking constituye una restricción al libre movimiento de bienes y servicios en el mercado único europeo15). Asimismo, en diversas ocasiones, el TJUE ha mantenido que los acuerdos o prácticas destinados a compartimentar los mercados según fronteras nacionales o regionales o que dificulten la interpenetración de los mercados nacionales tienen por objeto la restricción de la competencia16). A lo anterior, se suma el hecho de que las restricciones territoriales insertas en acuerdos verticales entre empresas se consideran especialmente graves y, por tanto, excluidas del beneficio de la exención del RECAV.

Conviene recordar, por otra parte, que las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento del derecho de la competencia no persiguen este tipo de prácticas cuando son implementadas unilateralmente por las empresas, salvo que se encuentren en una posición de dominio en su mercado específico.

Sin perjuicio de lo comentado hasta este momento, algunos distribuidores pueden tener razones legítimas para practicar el geo-blocking. Alguno de los argumentos que los distribuidores alegan para justificar este tipo de restricciones incluyen: la necesidad de registrarse ante las autoridades fiscales de los países en los que entregarían sus productos; mayores gastos de envío; diferencias en las normas de protección al consumidor, etc. No obstante, no hay ninguna seguridad de que, llegado el caso, las ANC lleguen a considerar válidas estas restricciones.

Para tratar de remediar la incertidumbre y evitar la discriminación de los clientes en función de su nacionalidad, residencia o lugar de establecimiento en las transacciones comerciales fuera de su territorio, la Comisión Europea propuso un Reglamento de medidas contra el bloqueo geográfico17). Tan sólo un par de semanas antes de terminar la redacción de este Capítulo se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el Reglamento de geo-blocking 18).

El objeto del Reglamento es «[…] contribuir al buen funcionamiento del mercado interior impidiendo el bloqueo geográfico injustificado y otras formas de discriminación basada, directa o indirectamente, en la nacionalidad, el lugar de residencia o el lugar de establecimiento de los clientes, también mediante una mayor clarificación de determinadas situaciones en que no puede justificarse una diferencia de trato[…]» 19).

El nuevo texto se vertebra sobre tres pilares básicos: a saber: a) la reglamentación del acceso a interfaces en línea; b) el acceso a productos y servicios; y c) la no discriminación por motivos relacionados con el pago.

a) En cuanto al acceso a las interfaces en línea, incluyendo aplicaciones móviles, y en general, cualquier elemento informático que sirva para dar acceso a los clientes a los productos de los comerciantes, con vistas a realizar una operación comercial, el artículo 3 del Reglamento indica que los comerciantes no podrán aplicar medidas de geo-blocking por razón de la nacionalidad, lugar de residencia o lugar de establecimiento del cliente. Tampoco podrán los comerciantes redirigir a una interfaz en línea distinta a aquella a la que los clientes hayan querido acceder, salvo que hayan dado consentimiento expreso para ello. Esta versión a la que se le redirija debe ser fácilmente accesible para este cliente. Lo anterior sin perjuicio de que medidas de geo-blocking sean necesarias para garantizar el cumplimento del Derecho de la UE, en cuyo caso deberá el comerciante ofrecer una explicación clara y específica a los clientes sobre la necesidad de la medida.

b) En cuanto al acceso a productos y servicios se prohíbe la aplicación, por parte de los comerciantes, de medidas de geo-blocking cuando el cliente tenga intención de: i) comprar productos que, o bien se entreguen en un lugar de un Estado miembro en el que el comerciante en cuestión ofrezca (off-line) servicios de entrega, o bien esos productos se recojan en un lugar acordado entre el comerciante y el cliente en un Estado miembro en el que el comerciante ofrezca (off-line) tal opción; ii) recibir servicios que se presten online siempre que no se trate del acceso y la venta de obras protegidas por derechos de autor que no tengan soporte material; y iii) recibir de un comerciante servicios que se presten en un lugar físico en el territorio del Estado miembro en el que el comerciante ejerza su actividad.

Esta prohibición no impedirá a los comerciantes ofrecer condiciones generales de acceso, incluidos precios netos de venta, que sean diferentes entre Estados Miembros, o dentro del mismo, a diferentes regiones o colectivos, siempre que se realice de manera no discriminatoria. La prohibición tampoco perjudicará la aplicación de disposiciones específicas de Derecho de la UE.

c) Por último, en cuanto a la prohibición de discriminación por motivos relacionados con el pago, el artículo 5 del Reglamento indica que los comerciantes no podrán aplicar condiciones distintas por motivos relacionados a la nacionalidad, lugar de residencia o establecimiento de los clientes, con la ubicación de la cuenta de pago, con el lugar de establecimiento del proveedor del servicios de pago o con el lugar de emisión del instrumento de pago, siempre que se trate de transacciones electrónicas, domiciliación, o instrumento de pago basado en tarjetas en moneda que acepte el comerciante.

1.2. Tendencias en la práctica de los tribunales y autoridades europeas

El geo-blocking es un fenómeno relativamente nuevo y, a día de hoy, apenas ha sido tratado en casos reales a nivel nacional o europeo.

Uno de los escasos casos a comentar tiene origen danés. Se trata del asunto Cannet Furniture 20), en el cual Cannet fue acusado de una infracción de la Ley de Competencia danesa por restringir las ventas pasivas a clientes localizados en Noruega y Alemania. Cannet exigía a sus distribuidores online que bloquearan el tráfico de todos los clientes procedentes de Noruega y Alemania. La Corte de Distrito de Holstebro no llegó a decidir sobre la sustancia del asunto manifestando que la Ley de Competencia danesa sólo es aplicable a aquellas prácticas anticompetitivas que tengan lugar en Dinamarca, por ello, desestimó la demanda. Este caso demuestra la dificultad de aplicar las normas de competencia a estas prácticas cuando los órganos nacionales no tienen una voluntad clara y explícita de hacerlo.