Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 54

Las plataformas de comparación de precios (en adelante PCP) se han convertido en un elemento plenamente integrado en nuestros hábitos de consumo. Compañías como Skyscanner, Trivago, Lastminute, Booking.com, y por supuesto, Google, Bing, Yahoo!, Amazon, Alibaba entre muchísimas otras, ofrecen a los consumidores información valiosa que les permite comparar ofertas y acceder directamente a los proveedores de bienes de consumo.

En la mayoría de los casos estos intermediarios operan en un mercado multilateral. En el lado del consumidor, los comparadores normalmente ofrecen sus servicios de manera gratuita: los consumidores introducen sus parámetros de búsqueda y los resultados les son ofrecidos sin cargo alguno. Del lado de los proveedores de bienes, por el contrario, los comparadores suelen obtener ingresos por permitir poner a disposición de los consumidores sus productos en sus webs. Por otra parte, estas plataformas se financian principalmente de los ingresos obtenidos por habilitar y vender espacios publicitarios.

3.1. Plataformas de comparación de precios y derecho de la competencia

Las PCP pueden ayudar a nivelar el entorno competitivo e intensificar la presión competitiva entre los proveedores. Asimismo, las PCP facilitan la transparencia en el mercado gracias a lo cual, los consumidores obtienen información valiosa acerca de los productos y ofertas disponibles. Mediante su labor de agregación y cotejo de datos acerca de los proveedores, así como del precio y las características de los productos, las plataformas de búsqueda y comparación reducen los problemas de asimetría de la información haciendo más difícil para los proveedores aprovecharse de consumidores mal informados.

Estas plataformas dinamizan el entorno competitivo añadiendo presión para que los proveedores mejoren sus precios e inviertan en servicios, calidad e innovación. Además, facilitan la entrada de nuevos competidores, promueven las economías de escala, mejoran la eficiencia en las estrategias de distribución. En definitiva, los comparadores tienen potencial suficiente para promover un mejor entorno competitivo en el que los consumidores, a muy bajo coste, identifican, comparan y acceden a una amplia variedad de productos y servicios. Este potencial está limitado por los riesgos a la competencia, que, sin embargo, estas plataformas pueden presentar.

Ya habíamos mencionado que desde el punto de vista del consumidor la norma general es que el acceso a las funciones de los comparadores de precios sea gratuito. En una fase inicial, el esfuerzo principal de los gestores de la PCP se concentra en la calidad, de manera que puedan atraer al mayor número posible de usuarios, lo cual a su vez, mejorará la precisión y la relevancia de los resultados29).

A medida que el poder de las plataformas crece, la transparencia en los mercados online será controlada cada vez más por el operador de la misma, en vez de por las distintas fuerzas del mercado. Llegado el caso, la plataforma puede degradar intencionalmente la calidad en el lado gratuito de su mercado para incrementar sus beneficios. Del lado no gratuito del mercado, es decir, del de los proveedores, muchas plataformas procuran un posicionamiento preferencial en la lista de resultados a aquellos que pagan unas tarifas superiores. Este posicionamiento distorsiona la competencia cuando el usuario no es consciente de este posicionamiento preferencial y asume que los resultados que aparecen primero son aquellos que mejor responden a sus preferencias y que han sido obtenidos objetivamente por los algoritmos.

Además, algunas PCP que también proporcionan servicios relacionados aguas abajo pueden favorecer sus propios servicios por encima de los de los competidores y mostrarlos más prominentemente en sus resultados de búsqueda. Este es el caso de la investigación de la Comisión Europea sobre la supuesta preferencia de Google por su propio producto de comparación de compras GoogleShopping y su posicionamiento preferencial en las páginas de resultados de Google. La Comisión se preocupaba principalmente por el aprovechamiento del poder de mercado de Google en el mercado relevante de los motores de búsqueda online para crear una ventaja en el mercado de los servicios de comparación y compra relacionados. Este aprovechamiento perjudicó a los servicios de comparación de compras rivales, a los consumidores y a la innovación con el resultado de que los consumidores no veían los resultados más relevantes en respuesta a sus consultas y es posible que los competidores de Google no obtengan las oportunidades comerciales que sus innovaciones merecen.

En cuanto a los acuerdos de distribución entre fabricantes y distribuidores destaca el problema que surge cuando los primeros prohíben a los segundos el empleo de las PCP sin una razón válida. Sin embargo, en determinadas circunstancias estas restricciones pueden estar justificadas.

Otra cuestión pertinente se refiere a las cláusulas de mejor precio o cláusulas de Nación más Favorecida (NMF) establecidas por los gestores de las PCP. Una cláusula PCP suele obligar a los distribuidores a ofrecer siempre el mejor precio en su plataforma y, por tanto, a impedir que el distribuidor ofrezca un mejor precio en su propia página web o en otra herramienta de comparación de precios. Tales cláusulas pueden restringir la competencia si prohíben a los distribuidores competir o si se utilizan ampliamente en un mercado concentrado consiguiendo alinear los precios al por menor. Se trata de un tema muy discutido y la evaluación específica de las cláusulas depende en gran medida de las condiciones concretas del mercado y, por supuesto, del caso particular que se esté analizando.

3.2. Tendencias en la práctica de los tribunales y autoridades europeas

Las PCP no han despertado, de momento, un gran interés por parte de la gran mayoría de las ANC. De momento, han sido diversas resoluciones emanadas de las ANC alemanas y de sus tribunales las que han servido para marcar algún precedente al respecto.

Según lo establecido en varias decisiones alemanas30), se considera que las PCP amplían el alcance de los pequeños y medianos distribuidores y promueve una mayor transparencia del mercado y, en general, una mayor competencia de precios. El caso más reciente31) ha sido decidido por el Tribunal Supremo Alemán que sentenció que una cláusula que prohíba a un distribuidor el uso de una PCP infringe el art. 101 del TFUE y no puede obtener los beneficios del RECAV, pues constituye una restricción especialmente grave y por tanto comprendida en el art. 4 del RECAV.

El énfasis de la Corte Suprema sobre el hecho de que Asics había impuesto una prohibición total del uso de sitios de comparación de precios sugiere que podría evaluar de manera diferente aquellas restricciones sobre el uso de PCP que se basan en criterios cualitativos. El Tribunal Supremo tomó nota de la reciente sentencia del TJUE en Coty anteriormente comentada, pero consideró que las restricciones impuestas por Asics eran diferentes a las evaluadas en Coty, dado que se trataba de una prohibición total del uso de las PCP sumada a restricciones adicionales tales como el uso de la marca registrada Asics en sitios de terceros.

Esta decisión, que puede tener influencia también fuera de Alemania, sugiere que se aplique un enfoque mucho más estricto a las prohibiciones sobre el uso de PCP que a las prohibiciones sobre las ventas a través de plataformas de terceros, incluso cuando no se superan los umbrales de cuota de mercado del RECAV. A falta, entre otras cosas, de una explicación del motivo por el que debería considerarse que la prohibición de utilizar PCP impide evidentemente la venta efectiva por Internet, mientras que una prohibición de utilizar plataformas de terceros no lo hace, cabe preguntarse si la sentencia es coherente con la sentencia Coty.

Dentro de las decisiones de las ANC de los distintos Estados miembros de la UE, hay algunas otras indicaciones que dan luz respecto a la problemática derivada del empleo y las restricciones sobre el uso de las PCP.

A modo de ejemplo, en los acuerdos verticales, la mera prohibición de que los distribuidores utilicen herramientas digitales de comparación, de subastas, plataformas de venta o utilicen las marcas en sitios web de terceros para guiar a los clientes hacia sus propias tiendas en línea se considera una infracción de la legislación sobre competencia por parte de la Oficina Federal Alemana de Cárteles32). Sin embargo, las autoridades alemanas tienden a permitir sistemas cualitativos de distribución selectiva, que se basan en criterios objetivos de no discriminación, haciendo referencia a la idoneidad técnica o estética del minorista, si los criterios no discriminatorios aplicados son necesarios para garantizar una necesidad imperante del fabricante y el mantenimiento de la imagen de la marca33). Si se cumplen estas condiciones, el fabricante puede, por ejemplo, prohibir a los distribuidores autorizados el uso de herramientas de comparación de precios que no garanticen el mantenimiento de la imagen de marca del distribuidor.

Por lo que se refiere a las cláusulas de NMF en las que las plataformas hoteleras obligan a los hoteles a garantizar las mejores condiciones que ofrecen, las autoridades suecas de competencia y los tribunales alemanes han decidido que dichas obligaciones infringen la legislación sobre competencia34). Otras jurisdicciones han aceptado compromisos que modifican las cláusulas de las plataformas hoteleras en casos similares.