Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 55

Por lo general, las restricciones a la competencia con una influencia directa en los precios preocupan de manera especial a las autoridades de defensa de la competencia. La economía de libre mercado implica un principio general de libre competencia en todos los niveles económicos y para todas las formas de competencia. Este principio se aplica no sólo a la relación entre la marca de un fabricante y los productos análogos de fabricantes competidores (competencia inter-marca) sino también entre distintos distribuidores competidores del mismo fabricante (competencia intra-marca).

Las autoridades de competencia consideran que el mantenimiento de los PMR tiene efectos negativos sobre la competencia, tanto por la reducción de la competencia de precios intra-marca, lo que lleva aparejado un aumento de los precios, como por la mayor transparencia de los precios, que puede servir posteriormente como vía de coordinación horizontal de los precios entre proveedores o minoristas. Se supone que los precios mínimos o fijos reducen -o, en el caso de coordinaciones especialmente exitosas, eliminan- la competencia de precios intra-marca. Esto es especialmente problemático cuando se trata de sectores muy concentrados. En general, los sistemas de fijación de precios mínimos resultan en desventajas para el consumidor en forma de precios más altos.

Por otra parte, La fijación de PMR también puede facilitar la coordinación horizontal indirecta a nivel de los distribuidores. Los minoristas fuertes y bien organizados pueden presionar a sus proveedores para que fijen precios de reventa inflados para sus competidores, permitiendo así que los mayores minoristas del mercado consigan márgenes más altos sin perder cuota de mercado. De este modo, se estabilizan tanto los precios al por menor como las cuotas de mercado, impidiendo que los competidores ganen cuotas de mercado con precios atractivos.

Las autoridades europeas de defensa de la competencia han prestado particular atención a las configuraciones con elementos horizontales, ya que éstas tienen un efecto significativamente más perjudicial que el mantenimiento de los precios de reventa sin elementos de coordinación horizontal, en particular cuando, al menos, una de las empresas participantes, bien sea a nivel de producción o de distribución, tiene un cierto tamaño y peso en el mercado.

4.1. La fijación de precios mínimos de reventa y el derecho de la competencia

Como es sobradamente conocido, en la Unión Europea y en materia de acuerdos verticales la fijación de PMR es considerada como una de las restricciones más graves y queda directamente excluida de los beneficios del RECAV, independientemente de la cuota de mercado del operador en cuestión. Aun considerando que la presunción de que estos acuerdos infringen el art. 101 del TFUE es rebatible, en la práctica y en la Unión Europea, no tenemos noticia de que se haya dado el caso de que alguna empresa haya conseguido exonerar una práctica de este tipo por la vía del art. 101.3 del TFUE.

Según la interpretación que se ha hecho sobre estos acuerdos, la fijación de PMR restringe la libertad de fijación de precios por parte de distribuidores independientes, y lo que resultaría más dañino aun, facilita la coordinación horizontal entre distribuidores-competidores a través del fabricante que les provee. Esto es lo que ha venido a llamarse cárteles en forma de estrella35) o cárteles de piñón y radios36).

Además de los riesgos mencionados, los estudiosos dedicados al derecho de la competencia han observado otros peligros asociados a estas prácticas. Se han señalado otros efectos perjudiciales de la introducción de estos mecanismos, tales como el cierre del mercado a fabricantes competidores, en la medida en que un fabricante con un peso importante en el mercado puede aplicar un PMR para motivar a sus distribuidores para que restrinjan el acceso de marcas rivales. Otro efecto probable es la disminución de la competencia a nivel de los distribuidores, puesto que cuando se aplica un PMR, aquellos no pueden atraer a la clientela de la competencia reduciendo sus propios precios.

Sin perjuicio de lo anterior, también existen voces que se manifiestan a favor de la introducción de sistemas de fijación de PMR, dados sus efectos positivos37). Se han defendido en este sentido argumentos tales como:

- El aumento de la competencia inter-marca en perjuicio de la competencia intra-marca que se ve mermada debido a la eliminación de la competencia en precios entre los distribuidores de un mismo fabricante. Aun así, se puede observar un aumento en los servicios ofrecidos por algunos distribuidores para intentar atraer clientes debido a factores diferentes al precio.

- La solución al problema del free-riding, del que hacen uso los distribuidores que no invierten en calidad y se aprovechan de los esfuerzos ajenos, recortando precios para atraer a los clientes (que por otra parte han podido utilizar los servicios pre-venta de otros distribuidores).

- La garantía de calidad y reputación de la marca. Si los productos de un fabricante son expuestos en los anaqueles de un distribuidor prestigioso, esa aura de prestigio se trasladará a sus productos. Al mismo tiempo, esos productos pueden ser también vendidos en tiendas que ofrezcan descuentos o precios bajos en general, por lo que los consumidores no tendrán razón alguna para comprarlos en el establecimiento prestigioso y la calidad del producto ya estará establecida, una vez que los consumidores lo han visto en sus anaqueles. De esta manera, los comercios baratos se aprovecharán de los esfuerzos y de la certificación de calidad de los distribuidores prestigiosos.

- Eficiencias en la distribución. Un fabricante puede ocuparse por sí mismo de la distribución de sus productos o encomendarlo a distribuidores expertos. Cualquiera de estas decisiones tiene sus pros y sus contras. Para resolver el dilema, el establecimiento de un PMR se ha propuesto como un término medio, en el cual el fabricante puede beneficiarse de las habilidades profesionales del distribuidor experto, mientras que mantiene cierto control respecto a sus servicios de distribución.

Resulta evidente que la fijación de PMR puede tener algunos efectos competitivos y otros anticompetitivos y cualquier argumento a su favor genera una réplica razonable. La cuestión siempre dependerá de las condiciones del mercado en el cual sean utilizados estos mecanismos, lo cual requiere un análisis individualizado de la situación. Si este razonamiento es aceptado, la consecuencia lógica debería ser la aceptación por parte de las autoridades de defensa de la competencia de un análisis de este comportamiento desde el enfoque de sus efectos.

En la Unión Europea nos encontramos en pleno debate acerca de los potenciales peligros y las posibles bondades de los mecanismos de fijación de precios mínimos aunque, como veremos más adelante, del contenido de las decisiones de las autoridades europeas no parece que se vayan a alcanzar pronto conclusiones similares a las que se aceptan actualmente en los Estados Unidos.

Esta vía abierta por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos (nos remitimos aquí, por no ser reiterativos, a lo dicho antes en relación a la sentencia Leegin Inc., que modificaba la jurisprudencia del caso Dr. Miles38) fechada en 1911) sería consistente con el enfoque más económico propuesto por la DG de la Competencia de la Comisión Europa.

4.2. Tendencias en la práctica de los tribunales y autoridades europeas

Una importante refinería polaca de petróleo, Orlen Oil39) solicitó una exención individual para los acuerdos que había celebrado con los distribuidores de su nuevo aceite de motor Platinum entre 2003 y 2012. Dichos acuerdos incluían la fijación de un PMR mediante la determinación de un porcentaje máximo de descuento, reservándose el derecho a sancionar a aquellos distribuidores que lo incumpliesen. Orlen Oil afirmó que el objetivo de la práctica había sido facilitar la entrada de su nuevo producto al mercado del aceite de motor y reducir el riesgo de depreciación de la marca. También alegó que los acuerdos permitían a los distribuidores márgenes más elevados haciendo que la reventa fuera rentable. Asimismo afirmaba que este sistema le permitía alcanzar con éxito su finalidad última, a saber, la introducción de su nuevo producto que de otro modo habría sido menos eficaz. La Autoridad polaca denegó la exención declarando que la práctica impedía a los distribuidores responder a las dinámicas del mercado y que limitaba la elección de los consumidores debido a la baja sustituibilidad del producto. La Autoridad también concluyó que Orlen Oil podría haber utilizado otros métodos igualmente efectivos, como compensar a los distribuidores por sus esfuerzos en promocionar el producto o certificar su calidad. Orlen Oil finalmente fue multada con 460.000 euros y obligada a suspender la práctica.

Otro caso que se ha presentado ante la Autoridad polaca y que se refiere también a una fijación de PMR (en forma de determinación de un porcentaje máximo de descuento y con el riesgo de suspensión de los suministros y retirada de las rebajas concedidas anteriormente) es el caso de IMS Sofa 40), en el cual la Autoridad no había investigado los efectos reales de la práctica, dado que el acuerdo tenía un objeto contrario a la competencia y por tanto, podía restringir la competencia en detrimento de los consumidores. Lo más destacable de la decisión ha sido que la Autoridad ha considerado a los distribuidores como participantes pasivos, sin ninguna evidencia que muestre que hubo colusión horizontal entre ellos, y por lo tanto no dirigiendo ninguna acusación en su contra, así como tampoco concediendo clemencia a IMS Sofa, a pesar de la solicitud de plena inmunidad de ésta y de su convicción de que la información y evidencia proporcionada por IMS Sofa contribuyó sustancialmente a la investigación.

En España, la CNC se pronunció a favor de los acuerdos de fijación de PMR utilizando la regla de minimis contenida en el artículo 5 de la LDC en el caso del Corral de las Flamencas41). La LDC, incluso en el caso de restricciones especialmente graves como las de fijación de PMR, permite a la Autoridad competente en materia de competencia evitar a la aplicación del artículo 1 de la LDC si el comportamiento no puede tener un efecto significativo en la competencia. La CNC utilizó por primera vez en 2009 esta facultad en El Corral de las Flamencas y decidió que su práctica quedaba fuera del ámbito de la prohibición, ya que estaba convencida de que el proveedor tenía una cuota de mercado muy baja y que el mercado estaba atomizado sin que existieran redes paralelas de restricciones similares.

Finalmente, en 2008 la Autoridad húngara de defensa de la competencia dictó una resolución referente a una práctica de fijación de PMR. En Büki Asvanyviz42) la Autoridad decidió que los acuerdos en cuestión no infringían ni las normas de la UE ni las del derecho húngaro de la competencia. Los detalles específicos del caso incluían la obligación para los distribuidores de seguir diferentes determinaciones de precios teniendo en cuenta los mercados locales en los que operaban. La Autoridad entendió que el objetivo de la práctica no había sido establecer precios uniformes y, por lo tanto, no tenía el objeto o no podía tener el efecto de excluir la competencia de precios en el mercado. A pesar de esto, la Autoridad subrayó que los precios de reventa diferenciados también pueden tener efectos contrarios a la competencia, como la exclusión de los competidores del mercado, no obstante, declaró que en este caso no se habían detectado tales efectos.