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V. CONCLUSIONES. GUÍA PRÁCTICA A LA HORA DE DISEÑAR ACUERDOS CON LOS DISTRIBUIDORES
ОглавлениеSería sin duda muy pretencioso intentar resumir en un par de páginas una guía detallada que sirviera a cualquier empresa como código de conducta omnicomprensivo, a seguir en cualquier situación, sector y supuesto de hecho, para planificar y negociar el contenido de sus acuerdos de distribución. Siendo conscientes de tal imposibilidad, sí que consideramos posible resumir una seria de reflexiones o consejos que cualquier empresa, grande o pequeña, pueda valorar antes de preparar sus acuerdos con distribuidores, teniendo en cuenta los recientes pronunciamientos de los tribunales y autoridades de competencia en relación con las ventas online y con los cambios legislativos que se avecinan, como consecuencia, entre otros, del reciente Reglamento comunitario de geo-blocking. A continuación resumimos algunos de estos consejos:
• Si vendemos nuestros productos o servicios online debemos asegurarnos de que nuestra página web no bloquea el acceso de las visitas originadas en un Estado del EEE distinto al nuestro. Tampoco debemos reconducir estas visitas a una versión distinta de la página web que hubiera sido diseñada expresamente para clientes foráneos. Una discriminación injustificada del uso de los medios de pago de los clientes estará también prohibida.
• No se permitirá un trato diferencial a las visitas procedentes de otros países del EEE cuando nuestro producto sea normalmente entregado por un tercer operador que disponga de sus propios medios. Si en las ventas off-line realizamos entregas fuera de nuestro territorio debemos hacerlo también en las ventas online. Además, si existe la posibilidad de pactar con el cliente una entrega en un sitio acordado por las partes, deberemos ponerla a disposición de los clientes de otros Estados del EEE. A sensu contrario, no estaremos obligados a realizar entregas fuera de las fronteras de nuestro país si en operaciones off-line no las realizamos.
• Si los productos o servicios de los que se trate son prestados o disfrutados electrónicamente (por ejemplo, tratándose de servicios que se presten en la nube), no podremos impedir que accedan a ellos personas de distintos países del EEE. Por último, si los productos en cuestión están pensados para ser disfrutados en el Estado del domicilio de nuestra empresa, tampoco podemos restringir la comercialización online de los mismos a personas localizadas en otros países del EEE.
• Si optamos por distribuir nuestros productos a través de una red de distribución selectiva, la licitud de este sistema dependerá de que los criterios para poder acceder a ser miembro de la red cumplan, al menos, con los siguientes requisitos:
• Los distribuidores deberán seleccionarse sobre la base de criterios de carácter objetivo y cualitativo, no discriminatorios, y aplicados de manera uniforme a los potenciales revendedores.
• La naturaleza del producto en cuestión, tanto en lo concerniente a sus características materiales, como a su imagen de prestigio o alta calidad debe justificar la necesidad de una red de distribución selectiva que preserve su calidad y garantice su correcta utilización.
• Los criterios que elijamos para seleccionar a nuestros distribuidores no deberán ir más allá de lo necesario para preservar la imagen y la calidad de nuestros productos.
• Si queremos evitar que nuestros distribuidores comercialicen nuestros productos a través de páginas webs de terceros independientes (ej.: Amazon o eBay), deberán cumplirse todos los requisitos arriba señalados. Debemos ser cuidadosos a la hora de diseñar tales criterios, puesto que si indirectamente implican una restricción total para comercializar a través de internet, tales restricciones se prohibirán.
• Por norma general una restricción al uso de una web de comparación de precios estará prohibida y quedará sujeta al escrutinio de las autoridades de defensa de la competencia. En este punto las autoridades han demostrado ser más estrictas que en lo relativo a las plataformas de terceros reconocibles (eBay, Amazon etc.). Sin perjuicio de lo anterior, es posible establecer criterios de calidad, proporcionales y no discriminatorios de manera que sólo aquellas plataformas de comparación que los reúnan puedan ofrecer nuestra marca y productos en los resultados de las búsquedas a comparar.
• En cuanto a la fijación de precios mínimos de reventa, a pesar de que hayamos hecho mención a la mayor apertura de miras en la jurisdicción estadounidense, en la UE estamos aún lejos de obtener una comprensión similar de la cuestión. Es por esto, que debemos seguir ateniéndonos a los parámetros clásicos, a saber: se permitirá la fijación de precios máximos de reventa y las recomendaciones de precios mínimos, así como exponer nuestra estrategia comercial, en particular en lo relativo a los precios, a nuestros distribuidores. Tanto en el caso de recomendaciones de precios como en la exposición de nuestra política comercial estará prohibido incluir mecanismos de presión, ni tan siquiera de incentivación de su seguimiento. La prohibición de fijar precios mínimos abarca tanto los acuerdos orales como los escritos. Asimismo comprende los precios estándar y los precios promocionales. En sentido contrario, sí se permite la monitorización de los precios de nuestros distribuidores, ya sea mediante vías analógicas o digitales a simples efectos de evaluar el comportamiento de nuestras ventas en el mercado.
El contenido de este trabajo refleja exclusivamente el parecer de su autor y no constituye opinión profesional ni asesoramiento jurídico alguno.
Datos de diciembre de 2017 publicados por Eurostat bajo el título de E-commerce Statistics for Individuals cuyos resultados se actualizan con periodicidad anual.
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones COM/2015/0192 final. Una estrategia para el Mercado Económico Único Digital. Los otros dos pilares a los que se hace referencia son por un lado, lograr un entorno en el que puedan prosperar las redes y los servicios digitales mediante la elaboración de normas que se ajusten al ritmo de la tecnología y apoyen el desarrollo tecnológico. Por otro, afianzar al sector digital como motor de crecimiento garantizando que la economía, la industria y el empleo de Europa se beneficien plenamente de la digitalización.
Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo de 16 de Diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.
Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo COM/2017/0229 final. Informe final de la investigación sectorial sobre el comercio electrónico.
Commission Staff Working Document accompanying the document. SWD/2017/54 final. Este trabajo constituirá la base estadística sobre la que se trabajará en el presente capítulo.
Entre ellos, EZRACHI, A. y STUCKE, Maurice E., Virtual Competition: The promise and perils of the algorithm driven economy. Harvard University Press. 2016; PUIG SOLER, Xavier y GRAU ARNAU, Susana, La Economía de Datos. Retos para la Competencia, Autoridad Catalana de Defensa de la Competencia 2016; Informe conjunto de la Autorité de la Concurrence y el Bundeskartellamt de 10 de mayo de 2016. Competition Law and Data entre otros.
Caso F. Hoffmann-La Roche Ltd y Otros contra Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Sentencia de 23 de enero de 2018
El empleo Off-label de un medicamento es el uso de medicamentos farmacéuticos para una indicación no aprobada o en un grupo de edad, dosis o vía de administración no aprobada. Esta práctica es lícita a menos que directrices éticas o normas de seguridad indiquen lo contrario. La capacidad de recetar medicamentos para usos que van más allá de las indicaciones aprobadas oficialmente es comúnmente empleada con buenos resultados por los profesionales de la salud. Por ejemplo, en el caso que acabamos de referirnos, el medicamento Avastin desarrollado para el tratamiento oncológico, era utilizado de forma regular para tratamientos oftalmológicos, tenía la ventaja de ser significativamente más económico que Lucentis diseñado específicamente para el empleo oftalmológico. embargo, el uso fuera de la etiqueta puede conllevar riesgos para la salud e incluso responsabilidad legal. Por lo general, se prohíbe la comercialización de productos farmacéuticos para su uso off-label.
Reglamento (UE) n o 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas
Más claro aún al respecto en el apartado 176 de las Directrices de la Comisión sobre el RECAV en el que indica claramente que «No obstante, si las características del producto no exigen el uso de la distribución selectiva o no exigen el uso de los criterios aplicados, como por ejemplo el requisito de que los distribuidores dispongan de uno o más establecimientos físicos, un sistema de este tipo no aporta, por lo general, suficientes efectos de eficiencia para contrarrestar una reducción significativa de la competencia intramarca. En estos casos es probable que se retire el beneficio de la exención por categoría ».
Vid. p. 981 SWD.
Vid. p. 986 SWD
En alemán: El espíritu de los tiempos, expresión hecha famosa a raíz de la serie de documentales de culto basado en teorías conspiratorias del mismo nombre.
Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Leegin Creative Leathers Products Inc. contra PSKS INC., DBA KAY´S KLOSET…KAY´S SHOES 551 U.S.___ (2007) de 28 de junio de 2007.
Art. 26.2 TFUE: «El mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones de los Tratados ».
V. p. 48 ECFR.
Propuesta de Reglamento 2016/0152 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las medidas contra el bloqueo geográfico y otras formas de discriminación por razón de la nacionalidad o del lugar de residencia o de establecimiento de los clientes en el mercado interior y por el que se modifican el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE de 25.05.2016 COM(2016) 289 final
Reglamento (UE) 2018/302 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de febrero de 2018, sobre medidas destinadas a impedir el bloqueo geográfico injustificado y otras formas de discriminación por razón de la nacionalidad, del lugar de residencia o del lugar de establecimiento de los clientes en el mercado interior y por el que se modifican los Reglamentos (CE) n.º 2006/2004 y (UE) 2017/2394 y la Directiva 2009/22/CE. Publicado en el DOE de 2 de marzo de 2018 entrará en vigor el día 22 del mismo mes y de aplicación a partir del 3 de diciembre de 2018.
Ídem. Artículo 1.
Corte de Distrito de Holstebro, asunto Canett Furniture, 7-1588/2016, de 15 de diciembre de 2016.
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Caso C.439/09 Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS contra Président de l’Autorité de la concurrence contra Le Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi de 13 de octubre de 2011.
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Caso C-230/16 Coty Germany GmbH contra Parfümerie Akzente GmbH de 6 diciembre 2017.
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el Caso Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG contra Comisión de las Comunidades Europeas. Sentencia de 25 de octubre de 1977 en el asunto C-16/76.
Párrafo 25 de la Sentencia en Coty.
Sentencia de la Corte de Distrito de Ámsterdam. Caso Nike contra Action Sport C/13/615474/HA ZA 16-959 de 4 de Octubre de 2017.
Caso Coty Germany GmbH contra Parfümerie Akzente GmbH. Opinión del Abogado General Nils Wahl del 27 de julio de 2017.
Sentencia de la Corte Regional Superior de Frankfurt en el Caso Deuter Sport GmbH contra «un distribuidor autorizado» 11 U (Kart) 84/14, de 22 de diciembre de 2015.
Sentencia de la Corte de Apelación de Berlín en el caso Alfred Sternjakob GmbH & Co. KG contra «un distribuidor autorizado» 2 U (Kart) 8/09, de 19 de septiembre de 2013.
Esto es lo que se conoce como network effects por el cual las utilidades que un individuo obtiene de una determinada plataforma mejoran en función del número de usuarios que utilizan la misma plataforma. Otra de las manifestaciones de estos network effects se da mediante los mecanismos de prueba y error de sus algoritmos; es decir, los buscadores y comparadores mejoran su capacidad de identificar y ofrecer resultados de más relevancia a medida que más búsquedas se realicen a través de ellos.
Oficina Federal de Cárteles de Alemania, asuntos ASICS, B2 98/11, de 26 de Agosto de 2015; Ford-/Opel-/PSA-, B9-28/15-1, B9-28/15-2, B9-28/15-3, 11 de noviembre y 1 de diciembre de 2015; y Alta Corte Regional de Schleswig asunto CASIO 16 U (Kart) 154/13, de 5 de junio de 2014.
Tribunal Supremo de Alemania, sentencia KVZ 41/17 de 12 de diciembre de 2017.
V. nota 28.
Alta Corte Regional de Frankfurt en el asunto Deuter 11 U (kart) 84/14 de 22 de diciembre de 2015.
Autoridad de Competencia Sueca en el asunto Bookingdotcom Sverige AB and Booking.com B.V, 596/2013 de 15 de abril de 2015; Alta Corte Regional de Düsseldorf en el asunto HRS, VI (Kart) 1/14 (V) de 9 de enero de 2015.
«En un cártel en forma de estrella, un agente central se conecta con todos los miembros del cártel mientras que el resto de miembros no están conectados entre sí » (traducción propia). HÜSCHELRATH, Kai y SCHWEITZER, Heike Public and Private Enforcement of Competition Law in Europe: Legal and Economic Perspectives. Editorial Springer 2014, página. 49.
También hub and spoke networks : «Otra versión incluso más atractiva de una estructura de cártel en forma de estrella ocurre cuando un proveedor común o cliente del cártel actúa como organizador en lugar de como una empresa que opera en el mismo mercado relevante. Esta estructura es conocida como cártel de piñón y radios con una estructura vertical en la cual el piñón es el organizador o cabecilla del cártel cuyo rol es organizar contactos indirectos entre sus miembros [los radios], los cuales, como contraprestación, compensan al organizador a través de compras garantizadas o precios más elevados. Esta estructura vertical implica que no existen contactos entre los miembros del cartel los cuales se comunican sólo con el organizador. De esta manera, cada miembro posee información limitada de manera que el incentivo para ofrecerse a un programa de clemencia resulta marginal » (traducción propia). HÜSCHELRATH y SCHWEITZER, página. 51.
V. HAZIROGLU, Elif y GÖKATALA, Semih Minimum resale price maintenance in EU in the aftermath of the US Leegin decision. European Journal of Law and Economics, vol. 40, número 2, octubre de 2015. Páginas 10 a 14.
Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Dr. Miles Medical Company contra Dr. John D. Park & Sons Company. 220 U.S. 373 de 3 de abril de 1911.
Decisión de la Polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów No DOK-9/2012 de 31 de diciembre de 2012.
Decisión de la Polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów No RBG-410-01/12/PA de 30 de agosto de 2012.
Resolución del Consejo de la CNC en el expediente S/0105/08 El Corral de las Flamencas de 3 de diciembre de 2009.
Decisión de la Gazdasági Versenyhivatal N.º VJ 164/2006/049 de 14 de mayo de 2008.
