Читать книгу Las ejecuciones en el concurso de acreedores - Ángel Rojo - Страница 13
Оглавление3.1. El efecto principal: La suspensión de la ejecución y su significado
El artículo 55.2 de la Ley Concursal se refiere a la suspensión de las actuaciones en tramitación, lo que debe ponerse en relación, respecto de las ejecuciones judiciales, con el artículo 568.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual: El secretario judicial decretará la suspensión de la ejecución en el estado en que se halle en cuanto conste en el procedimiento la declaración del concurso. Y con el artículo 565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual dispone que: Decretada la suspensión, podrán, no obstante, adoptarse o mantenerse medidas de garantía de los embargos acordados y se practicarán, en todo caso, los que ya hubieren sido acordados.
De tales disposiciones podría entenderse que el efecto suspensivo de la ejecución singular determina únicamente una no continuación de las mismas, pero que, sin embargo, mantiene toda su virtualidad y eficacia todo lo actuado hasta ese momento, especialmente todas las medidas de garantía adoptadas.
No ha sido esta la tesis que ha triunfado en la praxis judicial. En los órganos jurisdiccionales ha primado una interpretación concursalista en el sentido de atribuir a la suspensión de la continuación de la ejecución un significado más amplio en consonancia con la utilidad que el efecto tiene para el proceso concursal. Así, se ha considerado que no estamos ante una mera paralización temporal de una ejecución, que mantiene la validez y eficacia de actuado en la misma hasta ese momento, sino que la suspensión afecta igualmente a dicha eficacia, de forma que los bienes o derechos que se habían sujetado a través de diversas medidas de traba o retención a la ejecución singular en tramitación, dejan de estar sujetos a las mismas y pasan a integrar la masa activa del proceso concursal, quedando así sujetos a las soluciones concursales (en este sentido SAP Pontevedra, sección 1ª, de 14 de diciembre7), AAP León, sección 1ª, de 29 de julio de 2011, o el AAP Barcelona, sección 15ª, de 15 de mayo de 2009 (JUR 2009, 409768)8)).
De este modo, si bien es verdad que, como veremos posteriormente, se ha mantenido formalmente la traba adoptada en la ejecución singular, al menos durante la fase común del concurso y en tanto no se optara por la solución de convenio o de liquidación, es lo cierto que en el fondo se ha prescindido de la misma al considerar que si el crédito que estaba siendo objeto de ejecución singular debe integrarse en el concurso, y el bien o derecho objeto de traba en dicha ejecución singular se integra en la masa pasiva del concurso, la satisfacción del primero queda sometida a las reglas sustantivas y procesales del proceso concursal, no del proceso de ejecución singular, y en aquel no tendrá acomodo de ningún tipo una traba o garantía de ejecución adoptada en una ejecución singular en suspenso y ajena a los principios y normas del proceso concursal9).
También el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción en sus sentencias de 26 de junio (RJ 2015, 1241) y 31 de marzo de 2014 (RJ 2015, 1240), recaídas en supuestos de embargos trabados con anterioridad a la declaración del concurso declaran: Es decir, nada impide al Juez de lo Mercantil, pese a no poder levantar los embargos administrativos anteriores a la declaración de concurso, solicitar que los bienes afectados sean puestos a su disposición, integrados en la masa del concurso y, en este ámbito, decidir las cuestiones que se susciten en cuanto a lo que al efecto disponga para su adecuada ejecución y efectividad.
3.2. La posibilidad de alzar los embargos trabados
Esta cuestión ha sido, y es, polémica, generando posiciones encontradas. En un primer momento la de la Ley Concursal guardó silencio sobre si, una vez declarado el concurso y suspendida la ejecución singular, los embargos que hasta ese momento se habían trabado, podían alzarse o debían mantenerse intactos. Ciertamente la mayoría de los juzgados que conocían de los procesos concursales optaban por el alzamiento del embargo, aunque los razonamientos fueran diversos, como también lo era el momento del proceso elegido para dicho alzamiento, normalmente en función de la conveniencia de enajenar el bien o derecho bien por la vía de la liquidación o por la vía de la venta en la fase común al amparo del artículo 43.2 de la Ley Concursal.
No ha tenido mayor influencia en estas consideraciones lo dispuesto en el artículo 565.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del que se desprende que la mera suspensión de la ejecución —lógicamente en procesos judiciales— no determina en modo alguno el alzamiento, cancelación o extinción del embargo, sino que además, podrán, no obstante, adoptarse o mantenerse medidas de garantía de los embargos acordados y se practicarán, en todo caso, los que ya hubieren sido acordados. Dicho precepto debe también ponerse en relación con el artículo 568 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, modificado por la Disposición Final Tercera de la Ley Concursal 22/2003 que, al igual que el artículo 55 de la Ley Concursal, habla de suspensión de la ejecución, no de su finalización o sobreseimiento, dado que, en determinados supuestos ante la frustración del proceso concursal, ante una terminación anormal del mismo, podrían reiniciarse y continuar. En realidad, lo único que se desprende de estas normas de la ley procesal es que la declaración del concurso no conlleva la terminación de las ejecuciones singulares ya iniciadas, sino solo su suspensión, y por tanto, tampoco conlleva, de forma automática, el levantamiento de los embargos, pero ello no impide que dicho levantamiento pueda acordarse en aplicación de las normas que rigen el proceso concursal.
La reforma de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, modifica el apartado tercero del artículo 55 de la Ley Concursal, que originariamente contemplaba la nulidad de pleno derecho de las actuaciones contrarias a los otros apartados del mismo precepto y, de forma novedosa, introduce la expresa previsión de que cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en el propio precepto, el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. Pero el levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos. Norma de entendimiento no pacífico que ha determinado una interpretación favorable a la liberación de cargas de los bienes o derechos en el concurso, y la reducción de este concreto supuesto a los casos en que se pretende la venta de los bienes al margen, cuando menos, de la liquidación, pues ese es un supuesto en que las cargas no se verían afectadas por la propia venta en el concurso, partiendo de la regla general de que, salvo el caso de las garantías reales (vid. STS, Sala 1ª, 23 de julio de 2013 (RJ 2013, 5203)), la venta de bienes en la fase de liquidación se hace siempre libre de cargas. Tesis que parte igualmente de considerar que el privilegio de ejecución separada de los créditos públicos no sobrevive al concurso, interpretando todo el artículo 55 de la Ley Concursal en su conjunto.
Exponente de esta tesis es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 10 de abril de 2014 (JUR 2014, 155886), según el cual: Procede una interpretación sistemática del precepto, compatible con su tenor literal, que tenga en cuenta las siguientes consideraciones legales a las que nos hemos referido en los fundamentos anteriores: 1º) Los bienes y derechos del concursado se integran en la masa activa del concurso libres de cargas. El levantamiento o la cancelación de embargos, que es meramente instrumental, tiene esa premisa como presupuesto. 2º) Los acreedores que hubieran iniciado su ejecución antes de la declaración del concurso pierden cualquier derecho sobre los bienes embargados. Sólo ostentan en el concurso aquellos privilegios o preferencias previstas en la de la Ley Concursal. 3º) La realización de los bienes en el concurso es previa cancelación de las cargas ( art. 149.3ºLC). A pesar del tenor literal del artículo 55.3º de la Ley Concursal, la venta de bienes en liquidación, tanto si se ajusta a las previsiones de un plan (art. 148), como si se aplican las reglas supletorias del artículo 149, se llevará a cabo previa cancelación de cargas; no será necesario prestar audiencia a los acreedores afectados; y la realización no estará condicionada a otro interés que el propio de la liquidación. Las previsiones de aquel precepto resultan del todo punto incompatibles con los principios y las reglas de la liquidación concursal. De igual modo, si es necesario anticipar la venta de los bienes por concurrir alguna de las circunstancias del artículo 43 de la de la Ley Concursal, tampoco será necesario prestar audiencia al acreedor afectado ni exigir, además de los requisitos previstos en el citado artículo 43, el contemplado en el artículo 55.3º —que el mantenimiento de los embargos dificultara gravemente la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado—. Lo mismo cabe decir de la prohibición de levantamiento y cancelación de los embargos administrativos. Lo que prohíbe la norma es la cancelación de embargos por la sola declaración de concurso, no cuando, de acuerdo con los preceptos de la de la Ley Concursal, los bienes o derechos se realizan o disponen en el concurso, tanto en liquidación como en otras fases del procedimiento. Y ello por cuanto los acreedores afectados —en este caso, las Administraciones Públicas— han perdido sus preferencias sobre los bienes embargados por la suspensión del apremio y porque éstos se integran en la masa libre de cargas. Es decir, de acuerdo con la interpretación que sostenemos, el artículo 55.3º prohíbe alzar los embargos por la mera declaración de concurso. No así cuando los bienes se realicen en el concurso. La cancelación anticipada podría perjudicar a la Administración ejecutante si finalmente el concurso concluye por insuficiencia de masa o si se admite que la calificación del bien como necesario para la continuidad es reversible, esto es, si deja de serlo porque la empresa finalmente cesa en su actividad o solicita la liquidación —cuestión en la que no entramos por no haberse suscitado en el recurso— 10).
Atendiendo al significado que anteriormente hemos atribuido al efecto de la suspensión de la ejecución singular, es evidente que el mantenimiento de los embargos ya trabados tiene un alcance meramente formal y con la única finalidad de servir a una ejecución singular que pueda reiniciarse por la finalización del proceso concursal que determinó su inicial suspensión. Pero ese efecto suspensivo no impide en modo alguno que el bien o derecho sobre el que se ha trabado el embargo se integre en la masa activa del concurso, y el derecho de crédito cuyo pago garantiza el embargo en una determinada ejecución singular, se integre en la masa pasiva del concurso. Es por ello que dicho crédito queda sometido a las reglas de clasificación y prelación de la norma concursal y se procederá a su satisfacción a través de alguna de las soluciones previstas en el marco concursal, convenio o liquidación, en las que igualmente participará el bien o derecho sobre el que pesaba el embargo, pero no ya en relación a ese concreto crédito, sino en el marco más amplio del proceso concursal. Esto significa, y la suspensión de la ejecución así lo ratifica, que la ejecución singular no solo es incompatible con el proceso concursal, sino que la misma queda totalmente supeditada al resultado de aquél, quedando vacío de contenido pues el crédito está siendo objeto de satisfacción en otro proceso jurisdiccional. En este sentido, el embargo, como medida de garantía y afección para la realización del crédito en una concreta ejecución singular, como medida instrumental en esa ejecución singular, pierde todo su sentido y eficacia cuando ese crédito para cuyo pago se trabó el embargo, es objeto de tratamiento y consideración en otro proceso universal, que tiene un carácter preferente a la ejecución singular, hasta el punto de que provoca la suspensión de su tramitación, como regla general.
Pero además, esta suspensión se convertirá en realidad en definitiva, con un significado similar al archivo o sobreseimiento, cuando el crédito objeto de la ejecución singular, haya sido objeto de satisfacción en el propio proceso concursal, en el que también ha formado parte de la solución la inclusión del bien o derecho embargado en la masa activa. Y en el proceso concursal el embargo es una medida no prevista para afectar los bienes de la masa activa a la satisfacción de la masa pasiva, y sin embargo puede resultar contraproducente el mantenimiento formal del mismo que deriva de una ejecución singular en suspenso y supeditada al resultado del propio proceso concursal.
En conclusión, esa supeditación de la ejecución singular al proceso concursal y la plena integración de crédito y bien o derecho en la masa pasiva y en la masa activa, respectivamente, aconseja considerar procedente la eliminación o alzamiento del embargo en el caso de que el bien deba realizarse, para satisfacción de los créditos, en el marco del proceso concursal, ya sea a través de los actos de disposición previstos en el artículo 43.3 de la Ley Concursal, ya en el marco del convenio concursal o, especialmente, por las reglas que rigen la fase de liquidación.
Puede considerase que existe incompatibilidad entre el reinicio de la ejecución y la aprobación y posterior cumplimiento del convenio, dado que en virtud de su eficacia novatoria los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, de los acreedores ordinario y subordinados quedan extinguidos en la parte a que alcance la quita ( art. 136LC). En el caso de liquidación es aún más evidente, pues la posibilidad de reinicio de la ejecución singular con subsistencia de los embargos resulta incompatible con el carácter universal del procedimiento concursal y las concretas reglas de la liquidación en orden a la realización de todos los bienes y derechos para proceder al pago de todos los créditos según su correspondiente clasificación, por el orden previsto en los artículos 154 y siguientes, máxime cuando la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas en favor de créditos concursales (salvo las que gocen de privilegio especial conforme al art. 90LC), está previsto expresamente en el artículo 149.5 de la Ley Concursal, como pronunciamiento del auto de aprobación de remate o de la transmisión de los bienes y derechos realizados, como regla supletoria de liquidación.
Sin embargo, la amplitud con que podía realizarse esta interpretación tiene que restringirse forzosamente por la nueva redacción del artículo 55.3 de la Ley Concursal. Si no se quiere dejar sin efecto ni aplicación dicha norma, habrá de convenirse que la misma resultará de aplicación a todo supuesto en que se pretenda la disposición de bienes o derechos sobre los que se ha trabado embargo en una ejecución singular suspendida por la ulterior declaración del concurso de acreedores del deudor, y la única excepción será la de aquellos supuestos en que por expresa previsión legal o en una adecuada interpretación de la misma, su disposición conlleva ineludiblemente dicho alzamiento y cancelación. Así ocurre en el supuesto de venta de bienes en fase de liquidación, ya por previsión expresa en el plan de liquidación ya por aplicación supletoria de lo dispuesto en el artículo 149.5 de la Ley Concursal.
También podría entenderse que no resulta de aplicación el artículo 55.3 de la Ley Concursal a los supuestos en que se procede a la disposición de bienes o derechos en cumplimiento de lo previsto en convenio concursal. La satisfacción de los créditos por esta vía debe entenderse preferente a la ejecución singular, por lo que la disposición del bien o derecho en el ámbito del cumplimiento del convenio conlleva inevitablemente que se realice como bien libre de gravamen pues el embargo tiene una finalidad meramente instrumental en la ejecución singular, no en el proceso concursal, en el que el embargo trabado queda sustituido por la afectación del concurso11). En el proceso concursal la protección del crédito de los acreedores concurrentes se realiza a través de instituciones diversas del embargo, pretendiendo su satisfacción en el marco del proceso universal conforme a unas reglas de clasificación y preferencias propias y especiales, ya en el marco de una solución convencional o, normalmente ante su fracaso, de una solución liquidativa. En el marco del convenio concursal se prevé expresamente, como contenido admisible del mismo, proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas con remisión al artículo 146 bis de la Ley Concursal ( art. 100.2LC), o la enajenación de determinados bienes o derechos constando en el plan de pagos ( art. 100.4LC). Con el único límite de que estas previsiones de enajenación no podrán suponer una liquidación global del activo12).
Entonces la necesidad de que se cumplan los requisitos procesales y sustantivos que exige el artículo 55.3 de la Ley Concursal, debe reconducirse a aquellos supuestos en que es necesario anticipar el levantamiento del embargo fuera de aquellos casos en que dicho levantamiento responde a la lógica concursal como solución para la satisfacción de los créditos, por vía de convenio o de liquidación, desconociéndose si fructificará o no una de las dos soluciones, o el proceso concursal puede terminar de una forma anómala, como puede ocurrir en caso de revocación del auto que declaró el concurso, en caso de apreciarse insuficiencia de la masa activa con anterioridad, o de desistimiento de la totalidad de los acreedores reconocidos. Supuestos que afectarán especialmente a los actos de disposición permitidos por el artículo 43.3 de la Ley Concursal, como excepción a la prohibición de enajenar bienes o derechos que integran la masa activa hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la fase de liquidación ( art. 43.2LC).
De esta forma resulta también menos perniciosa para el concurso la prohibición con la que finaliza el artículo 55.3 de la Ley Concursal referente a que el levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos. Prohibición que debe quedar reducida a los supuestos antes expuestos de aplicación del artículo 55.3 de la Ley Concursal, pero no cuando los actos de disposición se llevan a cabo en el marco del cumplimiento de un convenio o del plan de liquidación —o reglas supletorias de liquidación—. Así, adquiere sentido que, fuera de los supuestos en que se trata de dar satisfacción a los acreedores a través de alguna de las dos soluciones concursales, la posibilidad de que se frustre el proceso concursal y puedan reiniciarse las ejecuciones singulares suspendidas con la declaración del concurso de acreedores, lleve, en una decisión de política legislativa, a una mayor protección del crédito público —que empapa toda la reforma de la Ley 38/2011, de 10 octubre—, en este caso, mediante la prohibición del levantamiento y cancelación de los embargos administrativos13).
En tales casos, además de legitimar únicamente para la solicitud a la administración concursal, se exige dar audiencia a los acreedores afectados, y el juez podrá acordar el levantamiento del embargo y su cancelación cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, lo que deja a la consideración de las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, la valoración de la procedencia del alzamiento.
La Jurisprudencia de conflictos también ha apuntado hacia una interpretación de la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que conlleva una restricción de la competencia del juez del concurso para alzar los embargos acordados en ejecuciones singulares con anterioridad a la declaración del concurso. Las sentencias del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 26 de junio (RJ 2015, 1241) y 31 de marzo de 2014 (RJ 2015, 1240), recaídas en supuestos de embargos administrativos trabados con anterioridad a la declaración del concurso, declaran: «[ ] en primer lugar, se invoca por el Juez del concurso el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone en su apartado 1 que: “Los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora. En todo caso, la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 3º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado”. Pues bien, la atribución de competencia a los juzgados de lo mercantil para conocer de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, se hace “en los términos previstos en su Ley reguladora”. Y es esa ley reguladora la que ha restringido la potestad del Juez de lo Mercantil de levantar y cancelar los embargos administrativos acordados antes de la declaración de concurso, pese a que su levantamiento fuera necesario para la buena finalización del mismo. Y hay que interpretar que si antes de la modificación, la declaración de nulidad de los embargos no estaba prevista legalmente, al menos de forma expresa, y si tan solo la suspensión, y excepcionalmente la posibilidad de levantar los embargos anteriores al concurso, tras la modificación legal operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no se amplia, sino que se restringe dicha posibilidad de intervención judicial.
Si bien añaden que: (..), nada impide al Juez de lo Mercantil, pese a no poder levantar los embargos administrativos anteriores a la declaración de concurso, solicitar que los bienes afectados sean puestos a su disposición, integrados en la masa del concurso y, en este ámbito, decidir las cuestiones que se susciten en cuanto a lo que al efecto disponga para su adecuada ejecución y efectividad.»
3.3. Los efectos de la contravención de la suspensión de la ejecución singular
Ya hemos tratado anteriormente las cuestiones relativas a la nulidad de las actuaciones practicadas en la ejecución singular desde el momento de la declaración del concurso de acreedores, pero queda aún pendiente alguna cuestión como quién es el órgano competente para declarar la nulidad de actuaciones y, en su caso, el procedimiento a seguir.
A este interrogante ha dado respuesta la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo, resumiendo su sentencia de 26 de junio de 2014 (RJ 2015, 1241) el parecer del tribunal, al plantearse en el asunto que resuelve, la competencia para declarar la nulidad de un embargo trabado en una ejecución administrativa ya iniciada antes de declararse el concurso de acreedores, pero llevada a cabo con posterioridad a dicha declaración y, por lo tanto, bajo la prohibición de continuación, de forma que el juzgado de lo mercantil declara la nulidad de lo actuado en sede administrativa, pero que no es asumida por la Agencia Tributaria ante el requerimiento del juzgado, dando lugar al planteamiento del conflicto. En tal situación, la sentencia declara la competencia de la administración para decidir sobre la nulidad, y no del juzgado de lo mercantil, con los siguientes argumentos:
1. Alegado por el juzgado de lo mercantil su competencia en materia de ejecución ( art. 86 ter LOPJ y art. 8.3 LC), dice el tribunal que la atribución de competencia a los juzgados de lo mercantil para conocer de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, se hace «en los términos previstos en su Ley reguladora». Y es esa ley reguladora la que ha restringido la potestad del Juez de lo Mercantil de levantar y cancelar los embargos administrativos acordados antes de la declaración de concurso, pese a que su levantamiento fuera necesario para la buena finalización del mismo. Y hay que interpretar que si antes de la modificación, la declaración de nulidad de los embargos no estaba prevista legalmente, al menos de forma expresa, y si tan solo la suspensión, y excepcionalmente la posibilidad de levantar los embargos anteriores al concurso, tras la modificación legal operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no se amplia, sino que se restringe dicha posibilidad de intervención judicial.
2. Que el apartado 3 del artículo 86 terLey Orgánica del Poder Judicial dispone que el juez de lo Mercantil es competente de forma exclusiva y excluyente para resolver en materia de ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado, pero que esta competencia viene precisada y es compatible con las previsiones del artículo 55 de la Ley Concursal.
Y nada impide al Juez de lo Mercantil, pese a no poder levantar los embargos administrativos anteriores a la declaración de concurso, solicitar que los bienes afectados sean puestos a su disposición, integrados en la masa del concurso y, en este ámbito, decidir las cuestiones que se susciten en cuanto a lo que al efecto disponga para su adecuada ejecución y efectividad.
3. Frente a la invocación del artículo 9 de la Ley Concursal que extiende la jurisdicción del juez del concurso a las cuestiones prejudiciales civiles, señala que tal extensión de la jurisdicción al conocimiento de cuestiones prejudiciales se justifica por la necesidad de garantizar el adecuado desarrollo del proceso de que se trate, evitando traslados a otras jurisdicciones con las consiguientes demoras y disfunciones derivadas de seguir varios procedimientos, propiciando que sea el mismo Juez quien resuelva la cuestión planteada con ese carácter prejudicial, es decir, en la medida que sea necesario para el desarrollo del proceso, en este caso concursal, y a los solos efectos de la decisión del mismo, de manera que si no concurren estas circunstancias no puede hablarse propiamente de una cuestión prejudicial. Y esto es lo que sucede en este caso, pues, como se desprende de lo que acabamos de indicar, no se justifica la necesidad de resolver sobre la nulidad de las actuaciones de apremio llevadas a cabo por la Administración Tributaria, ya que nada impedía al Juez, como ya se dijo en la sentencia de este Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 25 de febrero de 2013 (RJ 2013, 7993) y hemos reiterado antes, acordar lo que entendiera necesario para que el producto de los bienes y créditos embargados a la concursada, pese a la persistencia formal de los embargos y actuaciones practicadas, fuera puesto a disposición de aquél e integrado en el concurso. En consecuencia, tampoco este argumento justifica la competencia del Juez a los efectos pretendidos con el planteamiento de este conflicto14).
En aplicación de esta doctrina, también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 23 de abril de 2015 (JUR 2015, 127458), considera que el Juez del concurso no es competente para declarar la nulidad de actuaciones administrativas del procedimiento de apremio15). Corresponderá por tanto, a cada juzgado u órgano administrativo, por el cauce establecido al efecto en cada procedimiento por el que se tramita la ejecución singular, la declaración de nulidad de las actuaciones que hayan vulnerado la norma de suspensión desde la fecha del auto de declaración de concurso del deudor.
Resulta de interés la opinión de Cons García, «El juez y el procedimiento de concurso», en La nueva ley concursal, EDJ, nº 59, 2005, pp. 94-96, en cuanto miembro de la sección especial de la Comisión de Codificación para la Reforma Concursal, cuando manifiesta que, sólo han tenido que soportar ataques desde el intento de establecer excepciones, pero no desde la negación del principio: abierto el concurso ninguna otra autoridad judicial o administrativa puede tomar decisiones ejecutivas o proseguirlas contra el patrimonio del deudor, y todas las acciones con contenido patrimonial deben resolverse, y desde luego, ejecutarse, en sede concursal. La cuestión es particularmente irrenunciable en materia de ejecuciones y apremios, mostrando su completo desacuerdo con las adiciones al apartado 1 del artículo 55 de la Ley Concursal, porque rompen la unidad de jurisdicción que se pretende en materia de ejecución y que es la clave de bóveda del texto sin la cual carece de todo sentido.
En el mismo sentido también Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 4 de mayo de 2006 (JUR 2009, 176786) o Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, de 18 de marzo de 2011, entre otros.
López Sánchez, J., El proceso concursal, Cizur Menor, 2012, pp. 259-260.
En la misma línea el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao, de 23 de enero de 2006 (AC 2006, 75), cuando señala que: de la Ley Concursal distingue que la pretensión sea declarativa (arts. 50 y 51), arbitral ( art. 52) o ejecutiva ( arts. 55 y ss.). Si es declarativa, como en este caso, puede suceder que se plantee antes o después de la declaración del concurso. De ser anterior, el artículo 51.1 ordena continuar hasta la firmeza de la sentencia. En el caso de un procedimiento monitorio, como el que se analiza, habrá que continuar hasta que se produzca una de las circunstancias que describen los artículos 816 y 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, si el deudor requerido, pese a estar situación de concurso, guarda silencio, se dictará auto finalizando el procedimiento porque no es posible, en aplicación del artículo 55.1 de la Ley Concursal, «iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales», frente al concursado. El acreedor podrá acudir con tal auto al concurso y comunicar su crédito, en el modo que dispone el artículo 85 de la Ley Concursal. También puede el concursado oponerse, en cuyo caso se seguirán los trámites del juicio declarativo que corresponda por la cuantía, hasta llegar a sentencia firme. Es decir, si el procedimiento si inicia antes de la declaración del concurso no puede suspenderse sin más, sino que el Juzgado debe continuar hasta alcanzar resolución firme, y a partir de ahí, suspender su conocimiento. No es posible paralizar el procedimiento, porque debe finalizar bien por el silencio del concursado, bien con sentencia tras su oposición. Privar de ese derecho al deudor es inadmisible, incluso aunque se encuentre en situación de concurso, y además carece de fundamento legal, porque el artículo 51.1. de la de la Ley Concursal obliga, simplemente, a continuar hasta que se dicte sentencia firme. Otro tanto cabe predicar del juicio cambiario, en el que el requerimiento de pago debe ser hecho conforme al artículo 821.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En ese momento el deudor requerido puede tratar de acreditar al Juzgado que se encuentra en situación de concurso, declarada por el Juzgado competente, para evitar los embargos que se realizarían al tiempo que el requerimiento, pues el artículo 821.2 dice que han de hacerse ambas diligencias: requerimiento y embargo, sin que sea posible anticipar esta segunda al momento de la admisión de la demanda cambiaria ( ).
Por todas, Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 15 (RJ 2013, 3484) y 19 (RJ 2013, 2425) de marzo de 2013, en las que expone que: Es cierto que, una vez declarado el concurso, conforme a lo previsto en el artículo 55.1 de la Ley Concursal, «no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor», salvo las excepciones previstas en el propio artículo 55 y en el artículo siguiente. Este efecto no impide que el crédito contra la masa, si bien no podrá justificar una ejecución al margen del concurso, salvo que nos hallemos en la fase de cumplimiento del convenio ( art. 133.2LC), sea exigible a su vencimiento y, consiguientemente, no sólo devengue intereses, sino que, en el caso de las cuotas de la Seguridad Social, la falta de pago provoque el preceptivo recargo, conforme al artículo 25 de la Ley General de la Seguridad Social. Y este recargo, lógicamente, tendrá la misma consideración de crédito contra la masa que el crédito cuyo impago ha motivado su devengo, por aplicación de la regla de sometimiento de la deuda accesoria a la misma calificación que merezca la principal («accessorium sequitur naturam sui principalis»), como explicamos en la Sentencia 705/2012, de 26 de noviembre (RJ 2013, 185).
De todas formas, debe tenerse en cuenta que este principio no tiene un carácter absoluto. Debe reconducirse a sus justos términos, conviviendo con las preferencias y privilegios que son una realidad en el tráfico jurídico, debiendo buscar el legislador la piedra de toque del adecuado equilibrio entre aquél y estos, a fin de mantener una cierta igualdad entre los acreedores, que tendrá mayor importancia entre los acreedores de la misma clase, pero su valor será relativo entre créditos con diferente prelación y clasificación. Es un principio relativo que, si bien informa el proceso concursal, deja en manos del legislador su configuración real que dependerá del nivel de preferencias y privilegios que admite y regula, con los que debe convivir lo más armónicamente posible para no tener un carácter meramente residual.
Si bien en esta resolución se hace alusión a la vigencia de las actuaciones de ejecución del procedimiento suspendido, concluye que la cantidad retenida en el mismo y con la que se hizo pago al acreedor en la ejecución separada, continuada indebidamente, debe, a pesar de ello, constar en la masa activa del concurso.
Expone la mencionada resolución que: Como hemos señalado en nuestro Auto de 4 de mayo de 2006 (Rollo 844/2005), la opción legal en el caso de ejecuciones singulares o apremios administrativos contra el patrimonio del deudor no ha sido la de su acumulación al concurso, sino, como expresa el artículo 55 de la Ley Concursal, en necesaria coordinación con el artículo 568 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la de suspender tales ejecuciones y apremios (para el caso de que no sea aplicable la referida excepción), lo cual no implica inicialmente el levantamiento o cancelación de los embargos que se hubieren trabado con anterioridad al concurso, sino la suspensión de las actuaciones ejecutivas, siendo ésta la consecuencia que debe ser declarada en la fase común del concurso. La cancelación de esos embargos, en las ejecuciones y apremios que hayan quedado suspendidos, podrá tener lugar, en su caso, como efecto de la aprobación de un convenio que afecte a esos bienes o en que así se dispusiera, o cuando los bienes a los que afecta el embargo sean objeto de liquidación concursal, ya que necesariamente se enajenarán libres de embargos anteriores, pues de otro modo se estaría reconociendo al acreedor embargante un privilegio especial o una preferencia de cobro del que carece conforme a la de la Ley Concursal.
Con meridiana claridad lo establece el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 10 de abril de 2014 (JUR 2014, 155886): La Reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, introduce las siguientes novedades: 1º) La posibilidad de continuar los procedimientos de apremio sobre los bienes no necesarios para la continuidad se limita temporalmente «hasta la aprobación del plan de liquidación». 2º) El derecho de ejecución separada exige que haya recaído «diligencia de embargo» antes de la declaración de concurso. No basta, como con la redacción inicial, con que se hubiera dictado providencia de apremio. 3º) El artículo 56.5º de la de la Ley Concursal atribuye expresamente al juez del concurso la competencia para declarar si un bien o derecho resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Esa competencia ya le había sido atribuida al juez en jurisprudencia reiterada por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (sentencias de 22 de diciembre de 2006, 19 de diciembre de 2008 y 22 de junio de 2009). En definitiva, los apremios administrativos o laborales sobre bienes necesarios para la continuidad «no podrán continuar» o, lo que es lo mismo, se suspenden. Entendemos, al igual que el juez a quo, que la «suspensión» ha de entenderse en el sentido concursal del término, esto es, implica la plena integración de los bienes objeto de apremio en la masa activa del concurso, libres de cargas, y la pérdida de cualquier preferencia de la Administración ejecutante sobre esos bienes. El apartado tercero del artículo 55 equipara, a estos efectos, la suspensión de las ejecuciones ordinarias con la de los apremios administrativos y laborales sobre bienes necesarios («cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores »).
En la misma línea Auto del Juzgado de Primera Instancia número 2 Pontevedra, de 12 de enero de 2015, que resuelve el ejercicio de una acción del artículo 328 de la Ley Hipotecaria de impugnación de calificación registral negativa en relación al alzamiento de embargos decidido por auto de juzgado de lo mercantil en el marco de un proceso concursal, y en el que se argumenta, en lo que aquí interesa: De ahí y de las posibilidades de transmisión previstas en los artículos 43 y 44 o 155 de la Ley Concursal y del Plan de liquidación, se deriva la necesidad de considerar que las cesiones o transmisiones se realizarán afectando a todo tipo de cargas y gravámenes, salvo aquellas que garanticen o aseguren deudas no incluidas en la masa pasiva. Por lo tanto la realización de los bienes conllevará su afectación pues lo que sucede con el concurso es que o se sujetan a un convenio o quedan sometidos a un plan de liquidación y por ello, concursalmente, la conversión de sus garantías, privilegios y preferencias en preferencias (cuando de créditos contra la masa se trate) o privilegios (en caso de existir) concursales exclusivamente. No se pueden mantener preferencias o privilegios respecto de dichos bienes que no se reflejen en el concurso, se sometan a la disciplina del concurso y por tanto se excluyan o no según lo decidido en el seno del concurso conforme a su normativa. Tal es la razón lógica del 149.3 de la Ley Concursal. En segundo lugar, y en referencia a ese mantenimiento de embargos, el artículo 55.3 de la Ley Concursal, in fine, dice: «El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos». La regla supletoria del artículo 149.3 de la Ley Concursal, ya en sede de liquidación, señala: «El auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90». Esta regla debe completarse con lo previsto en el plan de liquidación, por un lado, o con lo previsto en el referido artículo 155 de la Ley Concursal según los casos por lo que conlleva o su mantenimiento o su cancelación obedeciendo al sistema de pagos y cancelación. Sin embargo nada impide que puedan cancelarse dichas cargas (embargos) administrativas, y, por tanto, tampoco las judiciales, ni en fase de liquidación (por la propia lógica de la norma) ni con anterioridad en tanto competencia del juez del concurso ( arts. 9LC y 84 LH) cuando se realicen en el seno del concurso por las vías previstas ( 43 y 44, 133 y 134 y 148 y 149LC) respetando el orden de pago, preferencias o privilegios, precisamente porque la salida del bien conllevaría o bien la asunción de la carga (cuando la venta se delimite partiendo del valor conforme al artículo 82LC) en los términos de los artículos 43 o 155 de la de la Ley Concursal, o bien el pago conforme a lo previsto en los artículos 154 y siguientes. Es decir, por sistema se mantienen, para el caso de supuestos extraños o ajenos a las soluciones normales del concurso (conservación de la masa activa, convenio o liquidación) pero la cancelación operará en cualquiera de estos supuestos normales por la lógica de su funcionamiento concursal.
En este sentido Sancho Gargallo, «Los efectos del concurso sobre las ejecuciones de bienes del concursado», en ADCo., nº 5/2005.
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 28 de marzo de 2012 (RJ 2012, 4869) consideró que la venta del 96% de los activos supone un convenio liquidatorio que vulnera la prohibición.
En un sentido diverso se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 10 de abril de 2014 (JUR 2014, 155886), que limita la imposibilidad de levantar embargos administrativos a los supuestos de continuación de la ejecución singular, pero en el resto de supuestos en los que estima que sí procede el levantamiento, aplica los requisitos que exige el artículo 55.3 de la Ley Concursal. Dice literalmente: Lógicamente, atendiendo a la finalidad de la norma, habrá que entender que la imposibilidad de cancelación de tales embargos administrativos está referida a los que gozan de ejecución aislada, que son los trabados antes de la declaración concursal y que recaen sobre bienes no afectos. Entre tales excepciones no se cuentan, por tanto, los embargos por créditos ordinarios que, en consecuencia, quedan sometidos a la regla general de su cancelabilidad por mandato del juez del concurso (exceptio confirmat regulam in contrarium), cancelación que, en todo caso, queda sometida además a una triple condición: a) que la decrete el juez del concurso a petición de la administración concursal, b) que concurra como causa habilitante el hecho de que el mantenimiento de los embargos trabados dificulte gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, y c) la audiencia previa de los acreedores afectados, lo que, como se verá, resulta relevante a los efectos de la resolución del presente recurso.»
En igual sentido sentencias del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 31 de marzo de 2014 (JUR 2014, 134280) y de 25 de febrero de 2013 (RJ 2013, 7993), y Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 23 de abril de 2015 (JUR 2015, 127458).
En el mismo sentido Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Bilbao, de 30 de julio de 2015 (JUR 2016, 1019). E igualmente diversas resoluciones de Audiencias Provinciales cuyas secciones no mercantiles, que conocen de esta misma cuestión contra resoluciones de los juzgados de primera instancia, se han pronunciado sobre la nulidad asumiendo así la competencia sobre tal cuestión, así Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 20ª, de 17 de octubre de 2012 (JUR 2012, 376584), Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 14 de junio de 2012 (JUR 2012, 262981), o Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13ª, de 22 de mayo de 2012 (JUR 2012, 217453), entre otras.
En contra de esta solución se había pronunciado Alonso-Cuevillas, La «vis attractiva» del proceso concursal, Cizur Menor, 2007, pp. 254-256, quien había considerado que la competencia para la declaración de la nulidad de pleno derecho de actuaciones ejecutivas practicadas con posterioridad a la declaración del concurso correspondía al propio juez del concurso, sin necesidad de seguir trámite alguno. Si bien en los supuestos en que la ejecución hubiera llegado hasta el final, para reintegrar los bienes o derechos realizados a la masa activa, aunque sea una cuestión dudosa, estimaba que debía seguir el mismo régimen jurídico previsto para la impugnación de actos realizados por el concursado, con la correspondiente demanda, a interponer ante el juez del concurso, y seguir por los trámites del incidente concursal, según los artículos 71.6 y 72.3 (ahora 4) de la Ley Concursal.
