Читать книгу Las ejecuciones en el concurso de acreedores - Ángel Rojo - Страница 22

El principio de conservación de la empresa es fundamental en el concurso de acreedores39). Lo es hasta tal punto que, tal como hemos anunciado antes, la posible continuidad de los procedimientos administrativos de ejecución está vedada, por motivos funcionales, en caso de que los bienes embargados sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor40). También impide durante un tiempo la ejecución de créditos contra la masa y la realización de garantías reales.

La determinación de cuáles sean esos bienes plantea problemas de carácter sustantivo y de carácter formal.

Desde la perspectiva material o sustantiva es preciso desvelar el significado del adjetivo «necesarios» cuestión sobre la que la jurisprudencia no es unánime.

Estamos, como bien dice el profesor De la Peña Velasco, «en presencia de un concepto jurídico indeterminado que, por esencia, sólo podrá ir concretándose a la vista de los supuestos fácticos que se vayan manifestando»41). Por ello resultan inútiles las tentativas doctrinales y jurisprudenciales para delimitar a priori su significado, acudiendo a otros sectores del ordenamiento porque, en cada caso, ha de tenerse en cuenta de forma principal la finalidad perseguida por la norma jurídica que no siempre es la misma.

En particular es rechazable el intento de identificar los bienes necesarios con el inmovilizado contable, tal como hizo el Juzgado de lo Mercantil de Bilbao en auto de 22 de mayo de 2008 (AC 2008, 1152), donde se puede leer que los embargos administrativos y las ejecuciones laborales anteriores a la declaración de concurso pueden continuar, «pero han de afectar a bienes que no sean precisos para continuar la actividad empresarial o profesional, porque si se permitiera, la finalidad conservativa del concurso sería imposible de cumplir. Si se quiere ofrecer un convenio a los acreedores para superar la situación de insolvencia, no es posible admitir que elementos esenciales, como los que constituyen el inmovilizado, se realicen por un acreedor que de este modo perciba su crédito pero avoque a la concursada a la desaparición, al no poder realizar su actividad empresarial.

Otro tanto ocurre con los profesionales a los que se haya embargado los instrumentos o útiles precisos para llevar a cabo su profesión, a los que también alude el artículo 606-2º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil como inembargables. Si se ejecuta lo embargado, desaparecerá toda posibilidad de ofrecer alguna salida convenida a los acreedores. Es decir, se le condenará a la liquidación, sin posibilidad alguna de superar la insolvencia.»

En concordancia con esta tesis, el mismo auto del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao sostiene que el dinero es siempre ejecutable, añadiendo otro argumento de escasa consistencia al decir que «de otro modo cualquier embargo podría suspenderse con la declaración de concurso De hecho es su falta la que provoca la insolvencia. De ahí que se plantee el absurdo interpretativo propuesto: como en todo concurso existe tal situación, actual o inminente, al ser su presupuesto objetivo conforme el artículo 2 de la Ley Concursal, la falta de efectivo supondrá siempre que cualquier embargo dinerario se deba predicar como de bien necesario para la actividad empresarial42). En definitiva, que la simple situación de concurso convierte en necesario un bien, como el dinero, que en cualquier otra circunstancian no lo sería, pues no estaría afecto a la actividad productiva o empresarial».

Sin embargo es defendible con otros argumentos la tesis de que no puede suspenderse el embargo de dinero porque, tal como dice la Audiencia Provincial de Sevilla, en sentencia núm. 350/2014 de 10 junio (JUR 2014, 267100), «no es posible mantener un embargo administrativo de dinero y al mismo tiempo ordenar el ingreso del dinero en la cuenta del concurso, porque son decisiones contradictorias, en tanto en cuanto lo segundo implica en la práctica dejar sin efecto el embargo». En efecto, el embargo de dinero no puede suspenderse por ser necesario para la continuidad de la actividad del deudor porque la práctica de la diligencia de embargo, que necesariamente tendría que ser anterior a la declaración de concurso, implica por sí sola la satisfacción del crédito administrativo, de donde se deduce que no pueden existir embargos de dinero previos al concurso sobre los que la Administración esté obligada a solicitar del juez la declaración de ser o no necesarios para la continuidad de la actividad43).

Por otra parte, tampoco puede restringirse el concepto de necesidad hasta el punto que lo hace el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Álava de 28/1/2005 (AC 2006, 301) que, tras ciertas observaciones sobre el artículo 56 de la ley Concursal de redacción verdaderamente confusa y esotérica, concluye afirmando que «lo necesario es lo que, con independencia de la situación financiera y patrimonial del concursado, no puede expropiarse sin paralización de su actividad». Siendo, en principio, aceptable esta idea44), pierde toda su fuerza cuando la ejemplifica diciendo que «el inmovilizado tangible o intangible de una empresa será necesario por hipótesis para mantener el proceso de producción de bienes o servicios, y no lo será el almacén de existencias, cuyo destino es, en el giro de la actividad, enajenarse. Parecería más discutible la catalogación de los créditos y los fondos dinerarios. Pero tampoco estos son por hipótesis inexcusables para producir, y si la empresa fuera solvente, no dejaría de tener actividad. La necesidad para «salvar» la empresa no es la necesidad para que continúe, prescindiendo del salvamento, que por definición siempre se necesita para una empresa insolvente».

Como se desprende de lo anteriormente indicado, no compartimos esta tesis sino que, por el contrario, nos adherimos a la crítica del profesor De la Peña Velasco, según el cual «la apreciación de la necesariedad no puede hacerse en términos absolutos sino en términos relativos y, en esa apreciación no puede, precisamente a la hora de adoptar una decisión, prescindir de la situación financiera y patrimonial del concursado. Un determinado bien será necesario o no para la continuidad no con carácter abstracto para todo tipo de concursos sino en concreto en el marco de un concurso en el cual se produce la traba del mismo»45). Hasta puede llegar a afirmarse que un bien resulte necesario incluso después de concluida una actividad si se considera que existen posibilidades de reactivarla, tal como sugiere Martínez Giner 46).

De esta forma, también dice De la Peña Velasco, «pueden existir bienes que formen parte del inmovilizado y no sean necesarios para la continuidad de la actividad, bienes que formen parte del inmovilizado y sí sean necesarios para la misma, bienes que formen parte del circulante y sean necesarios y, bienes que formen parte del circulante y no sean necesarios»47).

Acierta, a mi juicio, el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Segovia cuando rechaza la pretensión del deudor de que se levanten indiscriminadamente todos los embargos trabados antes de la declaración de concurso, pero acepta la suspensión del embargo de créditos del activo circulante necesarios para pagar los costes de funcionamiento de la actividad48).

En cuanto a la carga de la prueba de la necesidad del bien para la continuidad de la actividad, es aceptable la opinión de la Audiencia Provincial de Zaragoza ( Sentencia 253/2008, de 9 de mayo, (JUR 2008, 339455) que la hace recaer sobre el concursado o la administración concursal, en aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dice la sentencia citada: « queda ya por determinar para perfilar definitivamente la cuestión, si esta prueba debería haber sido propuesta y practicada por la parte actora, o por la demandada, al objeto de extraer la consecuencia pertinente sobre la aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento, esto es, sobre la determinación de qué parte debería haber probado el hecho normalmente constitutivo de la pretensión y por el contrario no lo ha hecho. Constituyendo el precepto en comentario ante todo una excepción a la regla general consistente en no admitir ejecuciones de clase alguna sobre los bienes del concursado, expresión genuina del principio par conditio creditorum, debiendo recaer la prueba a practicar sobre la circunstancia particularizada de la concursada de su estado económico en un momento determinado y posibilidad de desenvolvimiento futuro, constituyendo por tanto datos de conocimiento de la demandada y obrantes en su documentación contable, quien por ello deberá valorar primeramente la conveniencia de la oposición a la pretensión actora y después la traslación de los hechos al órgano judicial en la oportuna fase bien a través de prueba pericial o documental justificando que son bienes necesarios para la continuidad de su empresa, comprendidos por tanto en la excepcionalidad de la norma, ha de concluirse por fin que esta prueba debería haber sido propuesta y practicada por la entidad concursada demandada, ya al ser concepto el tan repetidamente señalado que de modo directo le afecta, ya por ser documentos que se encuentran a su disposición y por lo mismo cuya aportación y facilidad probatoria no debe ofrecerle dificultad alguna, aplicando así los números 3 y 6 del antedicho artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento»49).

Otra cuestión que fue problemática antes de la reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, porque la primera guardaba silencio sobre ella, era la titularidad de la competencia para decidir sobre si un bien es necesario o no para la continuidad de la actividad económica50).

La mencionada Ley 38/2011 (posteriormente modificada por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial,, añadió un apartado 5 al artículo 56 de la Ley Concursal que, en su versión actualmente vigente, dice: «A los efectos de lo dispuesto en este artículo y en el anterior, corresponderá al juez del concurso determinar si un bien del concursado resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor».

La citada Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción 10/2006, de 22 de diciembre (RJ 2007, 8690), seguida por la de 3 de julio de 2010 (RJ 2010, 1974) y la de 10 de octubre de 2010 (RJ 2012, 8350), ya afirmó, antes de la reforma de 2011, que la Administración ejecutante debía dirigirse al juez del concurso para obtener la declaración de que los bienes embargados no eran necesarios para continuar la actividad51).

A pesar de todo, sobre este punto subsiste un cierto grado de confusión en la Ley Concursal motivada por el hecho de que el expreso reconocimiento de la competencia del juez del concurso se ha producido en la Ley 38/2011 que no sólo añadió el apartado 5 al artículo 56 de la Ley Concursal («A los efectos de lo dispuesto en este artículo y en el anterior, corresponderá al juez del concurso determinar si un bien del concursado resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor»), sino que también modificó el artículo 55 estableciendo como momento relevante para determinar la preferencia procesal la diligencia de embargo en lugar de la providencia de apremio.

En el ordenamiento anterior a la Ley 38/2011, tenía sentido que la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción 10/2006 dijera que la Administración ejecutante debía dirigirse al juez concursal para que éste determinara la necesidad del bien antes de proceder al embargo52).

Pero no ocurre lo mismo tras la Ley 38/2011, dado que los bienes sobre los que puede continuarse el procedimiento de apremio son bienes embargados antes de la declaración de concurso, motivo por el cual hoy no tiene relevancia la jurisprudencia sobre la nulidad de los embargos decretados por la Administración sin contar con el pronunciamiento judicial previo sobre la no necesidad de los bienes53). Ningún sentido tiene ahora afirmar que la Administración deba dirigirse al juez antes de decretar el embargo, porque no puede decretarse el embargo administrativo.

Sin embargo es indudable que es al juez a quien corresponde decidir si los bienes son o no necesarios para continuar la actividad, pero a la vez el juez no tiene potestad parar y cancelar el embargo administrativo porque así lo establecen, también de forma expresa, los artículos 33.1.a).4º y 55.3 de la Ley Concursal, según redacción dada por la citada Ley 38/2011. Dicho de otro modo, aunque el juez declara que el bien es necesario, el embargo conserva su vigencia54).

Con el fin de articular de una forma lógica ambos preceptos hemos de afirmar que la declaración de concurso obliga a la Administración pública a suspender la ejecución y dirigirse al juez para que éste declare que los bienes no son necesarios, antes de continuar los trámites de enajenación y venta de los bienes embargados. En definitiva, la Ley Concursal está añadiendo una causa más de suspensión del apremio respecto de las previstas por el artículo 165 de la Ley General Tributaria, cuya virtualidad se extiende incluso hasta la obligación de reintegro de la masa de las cantidades que la Administración haya podido obtener en la ejecución de embargos sobre bienes necesarios si no solicitó al juez la declaración de no necesidad55) porque, como dice la Audiencia Provincial de Navarra en sentencia número 34/2016, de 27 enero (JUR 2016, 36649), «la suspensión de tales procedimientos de ejecución se produce ex lege, desde la declaración de concurso, cuando sea firme la declaración judicial como bienes necesarios para la continuidad de la actividad de los bienes (o derechos) embargados en ellos»56).

También ha de aceptarse, ante el silencio de la ley, que tanto el concursado como la administración concursal están legitimados para instar ante el juez la declaración de necesidad de los bienes, en cuyo caso habrá de darse audiencia a la Administración pública interesada, tal como obiter dictum se lee en la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 3 de julio de 201057). La legitimación del concursado para obtener la declaración de necesidad es, además, coherente con lo dispuesto por el artículo 5 bis de la Ley Concursal que, en caso de diligencias preconcursales (comunicación por el deudor de negociaciones para un acuerdo de refinanciación u obtención de adhesiones a una propuesta anticipada de convenio) prohíbe el inicio de ejecuciones sobre los bienes necesarios para la actividad y dice que «el deudor indicará qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, que se harán constar en el decreto por el cual el secretario judicial tenga por efectuada la comunicación del expediente. En caso de controversia sobre el carácter necesario del bien se podrá recurrir aquel decreto ante el juez competente para conocer del concurso»58).

Si el juez decide que los bienes son necesarios para continuar la actividad no se levantará el embargo porque lo impide el artículo 55.3 de la Ley Concursal59), pero el apremio administrativo no podrá continuar hasta la aprobación del plan de liquidación ( art. 55.1LC). Sin embargo ello no obsta a que la administración concursal pueda disponer de los bienes y hasta incluso llegue a enajenarlos libres de cargas (con levantamiento del embargo) si fuese necesario para la continuidad de la actividad económica del concursado. Así lo afirmó el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca de 28 mayo de 2012 (AC 2012, 1047): «entramos ante una situación ciertamente peculiar, en el punto y hora que la administración pública, cuyo crédito concursal recibe el tratamiento que corresponda en el seno del concurso, que pierde el privilegio de ejecución separada por la declaración de necesidad dictada por el Juez del concurso, pero no las garantías de un embargo que conduce a las empresas a la liquidación; momento en el que sí que se puede levantar el embargo, amén de que se «cerraría la puerta» a la ejecución separada»60).

El procedimiento a seguir para declarar la necesidad o no del bien es el del incidente concursal en el marco de la sección tercera por afectar a la masa activa, salvo que el juez haga uso de la facultad que le otorga el artículo 194.2 de la Ley Concursal61) ; o bien el procedimiento de concesión de autorizaciones judiciales del artículo 188 de la Ley Concursal62).