Читать книгу Las ejecuciones en el concurso de acreedores - Ángel Rojo - Страница 33
ОглавлениеEl procedimiento administrativo de apremio se contempla en la Ley General Tributaria y en el Reglamento General de Recaudación y se aplica en la recaudación de todos los créditos de derecho público, sean tributarios o no. Entre los créditos susceptibles de apremio se encuentran las obligaciones tributarias principales y las del retenedor o el obligado a efectuar ingresos a cuenta (tanto si se exigen al sujeto pasivo como a los responsables), las obligaciones accesorias del tributo (intereses y recargos), la responsabilidad civil por delitos en que resulte perjudicada la Hacienda pública cuando corresponde a la Administración su ejecución, y otros créditos derivados de la aplicación de normas de derecho público como pueden ser las multas y sanciones o las deudas derivadas de la asistencia mutua internacional.
Martínez Giner, Concurso de acreedores y Derecho tributario, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 133.
En contra, García Fernández, «La defensa de los créditos públicos», Anuario de Derecho Concursal, 2004, núm. 1, pp. 236 y ss., que no oculta sus preferencias al lamentarse de que la Ley Concursal ha dejado «inerme o, al menos, con escasos medios de actuación, a la Hacienda Pública».
Perez del Blanco califica el privilegio procedimental de la Administración como separación ex iure fori o derecho de separación de perfiles netamente formales, de naturaleza procesal o procedimental (Efectos procesales de la declaración de concurso: la vis attractiva concursal, Ed. Reus, Madrid, 2007, p. 300).
La sentencia concluye afirmando la preferencia del juez del concurso que debe pronunciarse sobre la necesidad de los bienes para la continuidad de la actividad del deudor antes de que la Administración tributaria pueda proseguir la ejecución sobre ellos.
No se trataba de una ejecución universal, sino de un conflicto entre la Administración tributaria y un Juzgado de lo Social, que pretendía la preferencia para decidir sobre la atribución del producto de la subasta a favor de los créditos de trabajadores, que gozaban de prelación. La sentencia aceptó la tesis del Abogado del Estado que distinguía entre el conflicto de jurisdicción, que debía resolverse a favor de la Agencia Tributaria por ser la primera en trabar embargo, y la prelación de créditos, cuestión de fondo que debía decidirse por el órgano competente para ejecutar.
«Sólo caben créditos con privilegio especial en los casos que indica el artículo 90 de la Ley Concursal. En aquél se señalan cuáles son los créditos que merecen esa calificación y sobre qué bienes. Y en ningún lugar se indica que un embargo previo a la declaración de concurso tenga la cualidad de convertir ese crédito en privilegiado sobre ese bien (auto del JM núm. 1 de Bilbao de 30/6/2008, (AC 2008, 1581). «La plena integración en la masa activa lo es libre de embargos procedentes de ejecuciones singulares, ya que la traba no crea un derecho real ni un privilegio especial en el concurso [auto de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de mayo de 2009 (JUR 2009, 409768)] (auto del JM núm. 2 de Barcelona de 6/10/2010, (AC 2010, 1742). «La Ley Concursal somete a normas imperativas el orden de pago a los acreedores contra la masa [ artículo 154LC] y concursales [artículo 155 y ss. LC], bajo sanción de nulidad, y no admite ni reconoce más privilegios que los dispuestos en dicha Ley, por lo que autorizar que la Administración pública haga suyo el importe de los bienes y derechos embargados con anterioridad pero realizados con posterioridad supondría la atribución de un «superprivilegio» [así lo cataloga —admitiéndolo— la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante de 23.3.2006]» (auto del JM núm. 6 de Madrid de 7/6/2010, (AC 2010, 1060).
Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de enero de 2010 (JUR 2010, 83332) que permite, en el marco de la ejecución concursal, la venta de un bien libre de cargas para con su producto satisfacer un crédito de la Tesorería General de la Seguridad Social por el hecho de que ésta lo había embargado antes de iniciarse el concurso. Dice esta sentencia que «no tendría sentido permitir la continuación de la vía de apremio y la competencia administrativa para cobrar individualizadamente su crédito mediante la ejecución de bienes concretos del deudor y acto seguido limitarla a la par condictio creditorum. En tal caso el procedimiento de apremio se convertiría en una simple medida cautelar de la Administración pues sólo podría llegar hasta la anotación preventiva de embargo. Nos preguntamos para qué sirve ese «embargo cautelar» si es que luego el titular de la garantía (claro está, en las condiciones del artículo 55.1.2LC exclusivamente) no puede hacerla efectiva sobre ese bien. Más inútil nos parece que pudiera ejecutarla con el compromiso de depositar su resultado en el concurso «a resultas» de la calificación de su crédito; no se nos oculta que ningún interés tendría la Administración en ejecutar un bien a su costa para que luego se beneficiaran otros antes que ella con su resultado».
Ver, más adelante, el epígrafe VIII de este trabajo.
Dice Pérez Royo que «con frecuencia se tiene la impresión de que los proyectos de ley en materia tributaria, y más concretamente en los temas relacionados con los procedimientos de aplicación de los tributos, son preparados por los propios funcionarios encargados de esa aplicación, con la vista puesta en asegurarse una posición de ventaja. Posición de ventaja que, en ocasiones, no responde a exigencias del interés general» (El privilegio general de los créditos tributarios (según la «interpretación auténtica» contenida en el Proyecto de Ley de Ejecución Singular», Quincena Fiscal, núm. 1, 2007, p. 17 de la versión digital en).
Decía el informe de la Comisión: «Pues bien, en esta materia se mantiene la misma regla que en la actualidad: en los casos de ejecución tanto singular como universal, será preferente el procedimiento de apremio cuando el embargo efectuado en su seno sea anterior. Tratándose de procedimientos judiciales de carácter universal o concursal deberá compararse, por tanto, la fecha del embargo administrativo con la de inicio del proceso judicial. El borrador de Anteproyecto de la Ley General Tributaria, además, aclara que la fecha del embargo administrativo será la de la diligencia de embargo. De esta manera se rechaza, expresamente, la regulación contenida en el actual artículo 90 (sic) del Reglamento General de Recaudación (que debe entenderse derogado por el art. 129LGT), que atiende a la fecha de la providencia de embargo. Como sabemos, éste es un acto interno de la Administración cuya fecha de emisión es de imposible control. Por tanto, puede afirmarse que la regulación propuesta es correcta, en la medida en que atiende a la verdadera fecha en que se produce la traba de los bienes» (Informe sobre el borrador del Anteproyecto de la nueva Ley General Tributaria, Instituto de Estudios Fiscales, 2003, p. 62). La distorsión ha sido también resaltada por el profesor De la Peña Velasco, miembro, junto con el autor de estas líneas, de la citada Comisión responsable del informe («La ejecución separada del crédito tributario en el Concurso de Acreedores», Quincena Fiscal, núm. 11/2010, Editorial Aranzadi, SA, Pamplona, 2010, p. 4 de la versión digital en).
Según Gómez Cabrera, el criterio de la providencia de embargo señalado en el artículo 95 del Reglamento General de Recaudación «fue objeto de serios reparos por parte de la doctrina, dado que, al tratarse de un acto interno —no notificado, por tanto— que no concreta los bienes sobre los que ha de recaer la traba, limitándose, simplemente, a ordenar el embargo de aquéllos que se consideren suficientes, carece de virtualidad para entender que por su mediación quede constituido embargo alguno. Por el hecho de dictarse providencia no puede entenderse que existan bienes trabados, pues ese efecto sólo lo produce el acto por el que se afectan bienes o derechos concretos la ejecución, es decir, la diligencia de embargo» (Gómez Cabrera, La concurrencia del crédito tributario: aspectos sustantivos y procesales, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2000, pp. 127 y 128). En el mismo sentido, Rodríguez Márquez, «La suspensión de pagos y el procedimiento administrativo de apremio», Revista de Hacienda Local, núm. 73, 1995, p. 36; y, del mismo autor, La Hacienda Pública y los procesos concursales, Cuadernos de Jurisprudencia Tributaria, núm. 43, Aranzadi, 2006, p. 8 de la versión digital en). Sánchez Pino, «La concurrencia del procedimiento de apremio con el procedimiento concursal», Quincena Fiscal, núm. 8, 2004, p. 4 de la versión digital en; y, del mismo autor, Problemas fiscales de la Suspensión de Pagos, Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 74.
La referencia a la providencia de apremio se debe a una enmienda del Grupo Parlamentario Popular (enmienda núm. 249, BOCG de 16/9/2003), a la sazón en el Gobierno, por lo que no es aventurado pensar que su origen se encuentra en los funcionarios del Ministerio de Hacienda que, con la excusa de adaptar el texto de la de la Ley General Tributaria al criterio del artículo 55 de la Ley Concursal, no hicieron lo que se debía: operar a la inversa, es decir, modificar la Ley Concursal para adaptarla al criterio técnicamente mejor del proyecto de la Ley General Tributaria.
No ve razones que justifiquen el derecho de ejecución separada Perez del Blanco, Efectos procesales de la declaración de concurso: la vis attractiva concursal, op. cit., 2007, p. 301.
La doctrina mercantilista es, por lo general, contraria a los privilegios de la Hacienda Pública en los procesos concursales: «El hecho de que a ciertos acreedores (trabajadores, acreedores de derecho público, acreedores con garantía real) se les reconozca un derecho de ejecución extraconcursal al margen del procedimiento (sea o no sobre bienes determinados) o se les permita detraer de la masa algunos bienes ha sido considerado por la generalidad de la doctrina como una de las principales patologías que aquejan a nuestro sistema concursal» (Alonso Ledesma, «La clasificación de los créditos en el concurso», en García Villaverde, Alonso Ureba y Pulgar Ezquerra (dirs.), Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001, Dilex, Madrid, 2002, p. 181. En este sentido, De la Peña Velasco quien, coherente con su tesis sobre el destino que considera que deben darse a los fondos obtenidos en la enajenación de los bienes (ver nota 85), dice que es absurdo ejecutar por vía administrativa los créditos públicos cuando son créditos subordinados ya que «el efecto derivado de la culminación del procedimiento no va a ser necesariamente la obtención de un ingreso a favor de la propia Hacienda Pública, sino la consignación del importe obtenido en la enajenación ante el Juzgado en el que se tramite el concurso» (De la Peña Velasco, «La ejecución separada del crédito tributario en el Concurso de Acreedores», op. cit., p. 11). También, Rodríguez Márquez, La Hacienda Pública y los procesos concursales, op. cit., p. 9; y Marín López, M.J, «Comentarios al artículo 55 de la Ley Concursal», en Bercovitz Rodríguez-Cano, R (coord.) Comentarios a la Ley Concursal, vol. I, Tecnos, 2004, p. 581.
El artículo 9 de la Ley de Suspensión de Pagos ordenó la paralización de todo tipo de ejecuciones, pero se discutió sobre si afectaba o no a los apremios administrativos. La jurisprudencia de conflictos, a partir de los años cuarenta, buscó una solución de compromiso entre el monopolio jurisdiccional y la naturaleza administrativa del apremio. La cuestión se abordó de forma expresa, por vez primera, en el artículo 49.2 de la Instrucción General de Recaudación y Contabilidad de 1969, que permitió la continuación de la ejecución singular sobre los bienes embargados antes de la declaración de concurso o quiebra (cfr. Gómez Cabrera, La concurrencia del crédito tributario: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., pp. 130 a 134; Rodríguez Márquez, «La suspensión de pagos y el procedimiento administrativo de apremio», op. cit., p. 27).
El artículo 164 de la Ley General Tributaria otorgó la preferencia al procedimiento de apremio cuando concurra con otros procesos o procedimientos concursales o universales de ejecución. En tal caso, «el procedimiento de apremio será preferente para la ejecución de los bienes o derechos embargados en el mismo, siempre que la providencia de apremio se hubiera dictado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso». Para sortear este precepto se ha sugerido que podría tratarse una norma transitoria por el uso del plural («otros procesos o procedimientos concursales»), dado que legalmente no existe más que un concurso: de este modo, el precepto se referiría sólo a los procesos concursales que se estaban tramitando en ese momento. No obstante las razones para pensar lo contrario son de más peso y podría añadirse, a las que aduce el autor que hábilmente desveló este matiz (Sánchez Pino, «La concurrencia del procedimiento de apremio con el procedimiento concursal», op. cit., p. 14), que la Ley General Tributaria de 2003 se limitó a transcribir literalmente lo que ya antes decía el artículo 129 de la Ley General Tributaria de 1963, según redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, cuando los procesos concursales eran varios.
Probablemente porque el proyecto de la de la Ley General Tributaria estaba ya muy avanzado cuando se aprobó la Ley Concursal y había sido estudiado y dictaminado por la Comisión constituida ad hoc (ver nota 10). Esto quizá explique el uso del plural en el artículo 164.1.2º, al referirse a «otros procesos o procedimientos concursales o universales» (en diciembre de 2003, cuando se aprobó la Ley General Tributaria, sólo existía un proceso concursal), así como la referencia duplicada al concurso en el apartado 1.2º y en el apartado 2 del citado artículo.
La Ley 38/2011 ha tratado de restablecer equilibrios eliminando privilegios injustificados de la Administración, como ha ocurrido con la restricción de la preferencia procedimental sólo a los supuestos de bienes embargados y la reclasificación de los créditos de la Administración a efectos de prelación de cobro, pero, por otra parte, ha reforzado la posición de la Administración en el proceso concursal con una regulación mejor perfilada de la comunicación y el reconocimiento de los créditos de Derecho público (cfr. arts. 86.2 y 3 y 87.2LC).
Dice literalmente: «Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios »
Lo cual llevaría al absurdo de que se puedan suspender procedimientos iniciados, pero posibilitar que se inicien nuevos procedimientos (Sánchez Pino, «La concurrencia del procedimiento de apremio con el procedimiento concursal», op. cit., p. 16).
En el mismo sentido, Sánchez Pino, Sánchez Pino, «La concurrencia del procedimiento de apremio con el procedimiento concursal», op. cit., p. 16.
Sánchez Pino, «La concurrencia del procedimiento de apremio con el procedimiento concursal», op. cit., p. 6.
«La efectividad de los derechos de naturaleza privada de la Hacienda Pública estatal se llevará a cabo con sujeción a las normas y procedimientos del derecho privado» ( art. 19.1LGP).
« el procedimiento, efectos y requisitos de las formas de extinción de los derechos de naturaleza pública de la Hacienda Pública estatal se someterán a lo establecido en la Ley General Tributaria y el Reglamento General de Recaudación» (art. 11.2LGP).
Cfr. STS 472/2013 (Sala 1) de 16 de julio (RJ 2013, 472), recaída en recurso de casación núm. 934/2011. Como bien dice De la Peña Velasco, «es irrelevante a los efectos de la prioridad procedimental que la providencia de apremio haya sido dictada por órganos ajenos a la Agencia lo cual sucederá en todos aquellos casos en los que estemos en presencia de otras deudas de naturaleza pública estatal cuya recaudación no haya sido atribuida a la Agencia o, en el caso de créditos de idéntica naturaleza cuya titularidad corresponda a las Comunidades Autónomas o a las Corporaciones Locales» (De la Peña Velasco, «La ejecución separada del crédito tributario en el Concurso de Acreedores», op. cit., p. 9).
En el mismo sentido, De la Peña Velasco, «La ejecución separada del crédito tributario en el Concurso de Acreedores», op. cit., p. 21.
Algún autor ha defendido que el requisito de la no necesidad de los bienes para la continuación de la actividad sólo se aplica en el caso de ejecuciones laborales porque afirma que esa era la voluntad del legislador que introdujo en el dictamen de la Comisión de Justicia las ejecuciones laborales y la excepción de los bienes necesarios que, de este modo, sólo afectaría a dichas ejecuciones laborales, de donde deduce que «en la hipótesis del procedimiento administrativo de apremio es intrascendente el dato de si el bien embargo (sic) (si lo hay) es necesario o no para la continuidad de la actividad» (Marín López, «Comentario al artículo 55», en Bercovitz Rodriguez-Cano, Rodrigo (dir.), Comentarios a la Ley Concursal, Ed. Tecnos, Madrid, 2004, pp. 579 y 580)No compartimos su postura porque los trabajos preparatorios de una ley pueden ser un instrumento de interpretación, pero no su objeto, de modo que la voluntas legislatoris no puede prevalecer sobre la voluntas legis (Simón Acosta, El Derecho Financiero y la Ciencia Jurídica, publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1985, p. 321)
Sánchez Pino, «La concurrencia del procedimiento de apremio con el procedimiento concursal», op. cit., p. 8, refiriéndose a la posibilidad de que se dicte providencia de apremio ya que este era el momento relevante según la legislación vigente cuando este autor escribía.
Rodríguez Márquez, La Hacienda Pública y los procesos concursales, op. cit., p. 11.
Rodríguez Márquez, La Hacienda Pública y los procesos concursales, op. cit., p. 9, El autor cita, en este sentido, la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 26 de octubre de 1987 (RJ 1987, 8725) que señala, en su fundamento cuarto, que «no se desconoce que el criterio del ingreso de la solicitud en el Juzgado, con la consiguiente constatación mediante la nota de presentación, y el deber de proveer tal solicitud en el mismo día, y si no fuera posible en el siguiente, introduciría una clarificación y simplificación». Sin embargo hay que añadir que esta sentencia se refería a la solicitud y la declaración de la suspensión de pagos, en el régimen jurídico anterior a la Ley Concursal, y a la diligencia de embargo en el apremio tributario: tanto la declaración como la providencia de embargo se dictaron el 31/7/1979, pero la solicitud de la suspensión de pagos se había producido cuatro días antes».
De la Peña Velasco, «La ejecución separada del crédito tributario en el Concurso de Acreedores», op. cit., p. 8.
El problema se originó tras la reforma de la Ley General Tributaria de 1963 operada por Ley núm. 25/1995, de 20 de julio. El artículo 129.3.b) no hablaba de la declaración de concurso, sino de «la fecha de inicio del proceso concursal», expresión ambigua, susceptible de diversas interpretaciones.
Sin embargo, el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia, de 13 noviembre 2014 (JUR 2015, 82108), retrotrae la fecha hasta la de comunicación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación del artículo 5 bis de la Ley Concursal y ordena el levantamiento de embargo trabado por el Juzgado de lo Social el día 6 de octubre de 2004, a pesar de que la solicitud de declaración del estado de concurso voluntario no tuvo entrada hasta diez días más tarde. Era un caso de concurrencia con ejecución laboral en fase de diligencias preconcursales.
De la Peña Velasco, «La ejecución separada del crédito tributario en el Concurso de Acreedores», op. cit., p. 8. Rodríguez Márquez, La Hacienda Pública y los procesos concursales, op. cit., p. 11.
Martínez Giner, Concurso de acreedores y Derecho tributario, op. cit., pp. 138 y 139. En contra, Carbajo Vasco que opina que «la diligencia de embargo debe tener prioridad sobre el auto de declaración, sólo si ha sido notificada fehacientemente al deudor, no bastando que su emisión sea anterior a la fecha del auto concursal» («Algunas cuestiones tributarias en los concursos de acreedores», Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, documento núm. 7, 2016, pág. 110).
Especialmente criticada fue la solución adoptada en 2003: la fecha de la providencia de apremio. Véase el comentario al artículo 55 de la Ley Concursal de Cordón Moreno en la obra colectiva Comentarios a la Ley Concursal. tomo I, Ed. Aranzadi, 2010, pp. 642 ss. Véase también Pérez del Blanco, Efectos procesales de la declaración de concurso: la vis attractiva concursal, op. cit., 2007, pp. 306 ss. Entiende Carbajo Vasco que el administrador concursal debe estar atento para que el juez concursal dictamine qué proceso goza de preferencia o qué bienes entiende el JM son imprescindibles para la continuidad de la actividad empresarial («Algunas cuestiones tributarias en los concursos de acreedores», op. cit., p. 101), lo cual no obsta —añadimos nosotros— a la posibilidad de impugnar en vía administrativa los actos del procedimiento de apremio no preferente.
Cfr. Villar Ezcurra, «Algunas notas sobre la posición acreedora de la Hacienda Pública en las quiebras en el contexto de la reforma concursal», Quincena Fiscal, núm. 15, 2002, p. 11, que cita la STSJ de La Rioja de 21/7/1997.
Importancia destacada por la jurisprudencia: «Para que tenga lugar la excepción consistente en la continuación de los procedimientos administrativos de ejecución es imprescindible que los bienes objeto de los mismos no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Este requisito es absolutamente coherente con la trascendencia que el legislador concursal ha concedido a la conservación y mantenimiento de la actividad profesional o empresarial, principio que se encuentra ubicado con carácter general en el artículo 44 de la Ley Concursal y de forma particular en otros numerosos preceptos de la misma ley» ( AAP de León núm. 9/2012 de 13 febrero. (AC 2012, 424).
Pita Grandal, «Algunas consideraciones sobre los créditos tributarios en la Ley Concursal», Estudios de Derecho Financiero y Tributario en homenaje al profesor Calvo Ortega, Ed. IEF-Lex Nova, 2005, p. 791. Este presupuesto objetivo de la excepción procesal del apremio administrativo se incorporó mediante enmienda al proyecto de ley tramitada en el Congreso de los Diputados para respetar la unidad de empresa y el mantenimiento de los puestos de trabajo.
Como ya dijimos, Marín López, («Comentario al artículo 55», en Bercovitz Rodriguez-Cano, Rodrigo (dir.), Comentarios a la Ley Concursal, Ed. Tecnos, Madrid, 2004, p 580), defiende que la regla de la necesidad de los bienes para la continuación de la actividad sólo se aplica en el caso de ejecuciones laborales, tesis aquí no compartida (véase la nota 27 ). Tampoco la comparte De la Peña Velasco porque «basta ver el origen parlamentario de la limitación para confirmar la extensión de la misma a los procedimientos administrativos de apremio. Su origen se encuentra en una enmienda presentada en el Senado por el Grupo Mixto que justificaba tal limitación con base en la necesidad de que no se desnaturalizara el objeto del procedimiento concursal de tal manera que la ejecución singular administrativa no pudiera implicar la desaparición del patrimonio que resultara imprescindible para la continuidad de la empresa y, por tanto, la ejecución debería de realizarse respetando la unidad de la empresa y el mantenimiento de los puestos de trabajo» (De la Peña Velasco, «La ejecución separada del crédito tributario en el Concurso de Acreedores», op. cit., p. 16). En esta línea, el Auto de la Audiencia provincial de León núm. 9/2012 de 13 febrero. (AC 2012, 424): «parece lógico que la aplicación e interpretación de la norma se realice caso por caso, atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho planteado. En todo caso la valoración ha de hacerse en atención a la finalidad perseguida con la norma, que no es otra que conseguir la conservación de la actividad del concursado como mecanismo ordinario para la satisfacción de sus créditos».
De la Peña Velasco, «La ejecución separada del crédito tributario en el Concurso de Acreedores», op. cit., p. 17. Se adhiere a esta tesis Martínez Giner, Concurso de acreedores y Derecho tributario, op. cit., p. 150.
Para el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia, «no entra en discusión que el dinero es bien necesario. Ello resultaría una obviedad» ( Auto de 13 noviembre 2014. (JUR 2015, 82108).
«Si lo que se ha dictado, como en el caso de autos, es una diligencia embargando dinero que deba recibir el deudor y tal diligencia de embargo es anterior al concurso, desde el momento en que la efectividad del embargo implica ya el cobro de la deuda sin necesidad de realizar actividad ejecutiva alguna, no cabe ni levantar el embargo, ni suspender ningún acto de ejecución, por cuanto que estos no existen como algo distinto del embargo, ni tampoco emplear el dinero que se obtenga de esta forma para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor por no ser materialmente posible sin levantar el embargo» ( SAP de Sevilla núm. 350/2014 de 10 junio, (JUR 2014, 267100)
Cfr. Cordón Moreno, en Comentarios a la Ley Concursal, op. cit., p. 638.
De la Peña Velasco, «La ejecución separada del crédito tributario en el Concurso de Acreedores», op. cit., p. 19. En el mismo sentido, Rodríguez Márquez, La Hacienda Pública y los procesos concursales, op. cit., p. 43, con cita del Auto del Juzgado de lo Mercantil de Alicante de 23 de marzo de 2006 (AC 2006, 372): «en cuanto a la cuestión primera —qué bienes embargados resultan necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor— la Ley no dice nada y parece que habrá que considerar como tal aquel que resulte preciso para el fin al que se dedica el concursado, si hace falta para cumplir ese fin, de forma que tal que si se prescinde de él no es posible alcanzarlo»; y del Auto de la Audiencia Provincial de Lugo de 18 de mayo de 2006 (JUR 2006, 198743), en el que puede leerse que «en la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 10.01.2.005 figuraba de baja desde el 29.2.2004 por carecer de trabajadores, además reconociendo la empresa que carece de actividad, luego ya «los bienes objeto de embargo no resultan necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor», y el proceso de ejecución iniciado por el Juzgado de lo Social podrá continuarse, por ser una excepción prevista en la Ley». También Fuentes Devesa, «Apremios administrativos y concurso», en Prendes Carril y Muñoz Paredes (dirs.), Tratado judicial de la insolvencia, tomo I, Aranzadi, 2012, p. 915, ponente del AJM de Alicante que acabamos de citar.
Martínez Giner, Concurso de acreedores y Derecho tributario, op. cit., p. 154.
El autor lo ilustra con los siguientes ejemplos:
«a) Un concursado cuya actividad consista en la producción de un determinado tipo de bienes, integrará en su inmovilizado todas las fábricas en las que se lleve a cabo la actividad. Si se produce una reducción del volumen de negocio que hace excesiva la capacidad de producción instalada, el embargo, en el seno del procedimiento de apremio, de una de las fábricas y su ulterior enajenación no necesariamente ha de afectar a la continuidad de la actividad.
b) En el ejemplo anterior si sólo existe una fábrica para desarrollar la actividad productiva es obvio que sea cual sea el volumen de negocio de la entidad el mantenimiento de la titularidad de la fábrica resulta imprescindible para la continuidad de tal actividad y, por ende, necesario.
c) Las operaciones comerciales que puede realizar o haber realizado el concursado le habrán generado los correspondientes derechos de crédito que, desde el punto de vista de su integración en el balance social, tendrán la consideración de activo circulante. Si la Hacienda Pública, en el marco del procedimiento administrativo de apremio, procediera al embargo de todos los derechos de crédito que el concursado pudiera tener a su favor con sus mayores clientes, así como los futuros derechos de crédito que se pudieran generar como consecuencia de las ulteriores relaciones comerciales, la continuidad de la actividad quedaría en entredicho.
d) Forman parte del activo circulante las existencias, mercaderías, productos terminados o en curso de fabricación, etc., nuevamente hay que señalar que un redimensionamiento del volumen de negocio de la actividad del concursado, puede hacer innecesarias parte de las existencias o productos terminados sin que por tanto su embargo afecte a la continuidad de la actividad» (De la Peña Velasco, «La ejecución separada del crédito tributario en el Concurso de Acreedores», op. cit., pp. 18 y 19).
Dice la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla núm. 33/2016, de 25 enero (JUR 2016, 31769), que «no es relevante la naturaleza del bien sino su empleo y el modo en que la privación de su utilización genera un notable perjuicio a la concursada de modo que la misma ve peligrar la normal continuidad de su actividad empresarial, por lo que no debiera existir óbice alguno para considerar que el dinero puede cumplir tales premisas cuando se acredite que sin el mismo se producirán los referidos efectos perniciosos».
«De mantenerse un embargo indiscriminado y generalizado de la totalidad de los derechos de crédito, presentes y futuros, de los que es titular la deudora, en particular los que consisten en las cuotas mensuales de los usuarios de la antedicha residencia «El Jardín de Segovia», se produciría una irreversible asfixia económica de la deudora que conllevaría inexorablemente a su liquidación concursal. Con dichas cuotas se han de abonar los costes fijos derivados de la propia gestión económica de la residencia y sin las mismas ninguna posibilidad habrá de mantener los flujos de caja inherentes al mantenimiento de la unidad productiva que en definitiva constituye dicha residencia» ( AJM de Segovia de 8 marzo 2016, (JUR 2016, 72015)
En el mismo sentido Cordón Moreno, en Comentarios a la Ley Concursal, op. cit., p. 638.
En la segunda sesión de trabajo, dedicada a los efectos del concurso, en el Primer encuentro de jueces de la especialidad celebrado en Valencia, en diciembre de 2004, «casi con unanimidad se acordó que la decisión debería corresponder al Juez de lo Mercantil, quien estará en mejores condiciones para resolver, porque tendrá un mayor conocimiento de dicha actividad, aunque se reconoce que la Ley Concursal no contiene una previsión específica al respecto y que podrán surgir conflictos» (cfr. Cordón Moreno, en Comentarios a la Ley Concursal, op. cit., p. 639).
Sobre este tema hubo discrepancias. La Audiencia Provincial de Lugo ( auto 142/2006, de 18/05, (JUR 2006, 198743), en un caso de ejecución laboral, negó la competencia al juez del concurso, pues «nadie más capacitado para saber si se ha paralizado la actividad que el propio Juzgado de lo Social, que así lo constató, y que ulteriormente se ratificó». El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Álava optó por una solución de compromiso: «no hay ningún órgano que se imponga por la norma al otro, sino que las circunstancias pueden ser valoradas por cada cual, equidistante el mandato legal a los Juzgados de lo Mercantil y a esos ejecutores excepcionalmente exentos del concurso. En cualquier caso, no habrá cuestión cuando aparezca conteste la resolución del ejecutor extraconcursal y la del Juez del concurso, porque cuando no, sea cualquiera de las predichas tesis la buena, al no existir mecanismos por los que los órganos respectivos deban secundar las instrucciones que se dirijan entre ellos, nacerá un conflicto de jurisdicción o competencia».
El debate fue clausurado por la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción 10/2006, de 22 de diciembre, que dice: « es indudable que en las situaciones de concurso el interés público, expresado en la normativa concursal, es el de mantener la continuidad de la actividad del deudor. A ese interés básico y fundamental, han de supeditarse ciertos privilegios, y también el de autotutela.
Por eso, cuando en un procedimiento de ejecución administrativo un concreto bien o derecho es necesario para la continuación de la actividad del deudor, el privilegio de autotutela administrativa ha de ceder y sujetarse a las reglas del concurso, en los términos previstos en la legislación concursal, como de modo expreso proclama el citado artículo 164.2 de la Ley General Tributaria (en este sentido, nuestra sentencia resolviendo el Conflicto 4/2005 de 19 de octubre de 2005).»
«Ha de proclamarse, por tanto —dice la sentencia—, que la Administración tributaria, cuando un procedimiento de apremio se encuentre en curso y se produzca la declaración del concurso, ha de dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. Si la declaración judicial es negativa la Administración recupera en toda su integridad las facultades de ejecución. Si, por el contrario, es positiva pierde su competencia, en los términos establecidos en el citado artículo 55 y con los efectos previstos en el apartado tercero para la hipótesis de contravención.»
Decía la sentencia citada: «Ha de proclamarse, por tanto, que la Administración tributaria cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produzca la declaración del concurso, ha de dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor».
Martínez Giner (Concurso de acreedores y Derecho tributario, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 149) se plantea la posible pervivencia de la declaración de nulidad prevista por el artículo 55.3 de la Ley Concursal antes de la reforma de 2011, pero en realidad el problema no llega a plantearse porque si no hay embargo previo no opera la excepción del apremio.
«Pues bien, la atribución de competencia a los juzgados de lo mercantil para conocer de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, se hace «en los términos previstos en su Ley reguladora». Y es esa ley reguladora la que ha restringido la potestad del Juez de lo Mercantil de levantar y cancelar los embargos administrativos acordados antes de la declaración de concurso, pese a que su levantamiento fuera necesario para la buena finalización del mismo. Y hay que interpretar que si antes de la modificación, la declaración de nulidad de los embargos no estaba prevista legalmente, al menos de forma expresa, y si tan solo la suspensión, y excepcionalmente la posibilidad de levantar los embargos anteriores al concurso, tras la modificación legal operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no se amplia, sino que se restringe dicha posibilidad de intervención judicial.» ( STCJ de 26 junio 2014, (RJ 2015, 1241). En contra, Carbajo Vasco («Algunas cuestiones tributarias en los concursos de acreedores», op. cit., p. 109) dice que «siempre el Juzgado de lo Mercantil puede levantarlo, si califica los bienes o derechos embargados como imprescindibles para la continuidad de la actividad económica, primando el procedimiento concursal sobre el administrativo». Se apoya este autor en la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción 9/2013, de 1 de octubre ( RJ 2014, 2484 ) , pero esta sentencia no dice que el juez concursal pueda levantar el embargo, sino que el procedimiento de apremio administrativo no termina con la consignación prevista, en caso de tercería de mejor derecho, por el artículo 165.5 de la Ley General Tributaria y, por tanto, el juez puede declarar que los bienes son necesarios para continuar la actividad del deudor y suspender el apremio en tanto la deuda con la Administración tributaria no esté satisfecha.
«Por último, se requiere a la Agencia Tributaria para que en el caso de que haya cobrado alguna cantidad de dinero con posterioridad a la declaración de concurso dimanante de esos embargos, proceda a su restitución inmediata a la masa activa del concurso pues tal como declaró de forma reiterada la sala de conflictos del Tribunal Supremo, antes de continuar con los apremios, era su obligación suspender dicho procedimiento de ejecución separada tan pronto le constara la declaración de concurso y solicitar al juzgado que se pronunciara acerca de si los bienes eran o no necesarios para la actividad empresarial. Por el contrario, si continuó con los apremios administrativos sin verificar tales extremos y cobró cantidades a cuenta, es indudable que las mismas fueron recibidas a efectos meramente cautelares al no poder alterar la regla de la par condictio creditorum» ( AJM de Barcelona núm. 9 de 2 febrero 2016, (JUR 2016, 27773). También, Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra núm. 147/2015, de 23 abril (JUR 2015, 127458).
Véase también Auto de la Audiencia provincial de Barcelona núm. 208/2015 de 25 noviembre (JUR 2016, 6083).
«La norma contempla un privilegio procesal que se enfrenta a la exigencia de un presupuesto material como es la previa calificación de si los bienes son o no necesarios para el ejercicio de la actividad del concursado que debe realizarse en el seno del proceso concursal, con audiencia de la administración interesada titular del privilegio.»
Cfr., en este sentido, Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada de 16 de junio de 2014 (AC 2014, 1048), que dice: «es la propia comunicación la que suspende y por tanto la que determina la necesidad de dichos bienes. De igual forma se señala que se pretende de este modo que el artículo 5 bis fomente una negociación eficaz sin acelerar la situación de insolvencia del deudor por razón de una precipitada ejecución de garantías sobre determinados bienes. Nuevamente es la referencia a la comunicación la que debemos considerar. En la misma reforma el legislador modifica el artículo 56 de la Ley Concursal que es donde se recoge la referencia concursal a dichos bienes necesarios.
Por tanto es la propia comunicación y la declaración del comunicante (deudor) de que dichos bienes son necesarios los que producen los efectos señalados en el corto plazo que se determina, sin necesidad de entrar a valorar más al no establecerse un precepto que en tal sentido lo señale».
«El Juzgado de lo Mercantil no es competente para declarar la nulidad de actuaciones administrativas del procedimiento de apremio, como tampoco para ordenar el levantamiento del embargo trabado, sino que su jurisdicción se extiende a determinar si los bienes o derechos trabados resultan necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor y, en todo caso, a requerir a la Administración Tributaria para que, en su caso, proceda a restituir el bien o cantidad a la masa del concurso, a los efectos oportunos» ( SAP de Pontevedra núm. 147/2015 de 23 abril, (JUR 2015, 127458). En igual sentido, sentencia núm. 10/2015 de 16 febrero, del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Guadalajara (JUR 2015, 284686). En cambio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca número 68/2015 de 10 marzo (AC 2015, 6569) declara la nulidad de una diligencia de embargo emitida por la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha 18 de junio de 2014, si bien hay que precisar que era un embargo decretado tras la apertura de la fase de liquidación para el cobro de créditos contra la masa.
En el mismo sentido, más recientemente, el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Barcelona de 2 febrero 2016 (JUR 2016, 27773). En ambos se recogen los argumentos expuestos en el «VIII encuentro de jueces especialistas de lo mercantil» a favor de esta tesis:
«1º) El derecho de ejecución separada, como privilegio procesal, debe ser interpretado de forma restrictiva. La Administración Pública es doblemente privilegiada, toda vez que el acreedor laboral, al que el artículo 55 otorga idéntico derecho de ejecución separada, sí puede ver levantados sus embargos.
2º) El artículo 55 no realiza ninguna distinción. Por tanto, todos los bienes o derechos pueden ser declarados como necesarios para la continuidad, incluso aquellos que deben ser objeto de disposición para que contribuyan a ello.
3º) El artículo 55, tras la reforma, equipara la suspensión de ejecuciones ordinarias con la suspensión de las ejecuciones administrativas y laborales sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. No cabe, por tanto, hablar de suspensión, entendida como mera paralización, sino suspensión como integración de los bienes apremiados en la masa activa del concurso libre de los embargos anteriores.
4º) Como consecuencia de lo anterior, la cancelación de embargos es meramente instrumental y una consecuencia necesaria de la «suspensión concursal». Al declarar el artículo 55 que la ejecución administrativa sobre bienes necesarios para la continuidad queda «suspendida», proclama la plena integración de los bienes embargados libre de cargas dentro del concurso. La imposibilidad de cancelar, por tanto, iría en contra de lo proclamado en el mismo precepto.
5º) El artículo 43 de la Ley Concursal permite disponer elementos del activo sin ninguna limitación, incluso sin autorización judicial cuando la administración concursal considere indispensables los actos de disposición «para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería».
6º) El artículo 154: sólo quedan excluidos los bienes afectos a un privilegio especial de las deducciones para atender créditos contra la masa. Esto es, la norma no excluye a los bienes embargados en un procedimiento administrativo de apremio.
7º) La finalidad de la norma ( art. 3 CC) es que el bien o derecho que se declara necesario para la continuidad contribuya a ello; y si para contribuir a la continuidad del negocio resulta imprescindible disponer del bien o derecho, tal disposición lo es libre de cargas.
8º) De no procederse a la cancelación, el bien o derecho no resultaría útil para el procedimiento de apremio, que no podría continuar, ni tampoco para el concurso, que no podría realizarlo.»
«Si el Juez estima que la cuestión planteada es impertinente o carece de entidad necesaria para tramitarla por la vía incidental, resolverá, mediante auto, su inadmisión y acordará que se dé a la cuestión planteada la tramitación que corresponda».
Fuentes Devesa, «Apremios administrativos y concurso», op. cit., p. 913.
Según Linares Gil, «la normativa concursal no contempla el pago de los créditos sino cuando proceda conforma al convenio o a la fase de liquidación. De ahí que la normativa aboque de forma casi inexorable al devengo en todo caso del recargo del 20 por 100, salvo que se haya satisfecho la deuda en periodo ejecutivo y antes de la declaración del concurso, en cuyo caso sólo procede el recargo del 5 por 100» (Comentario al artículo 55, en Sánchez-Calero y Guilarte Guitiérrez (dirs.), Comentarios a la legislación concursal, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2004, tomo I, p. 1046).
En contra, García Gómez, «La posición de las Administraciones Tributarias en el concurso a propósito de la reforma de la Ley 38/2011», Quincena Fiscal núm. 14/2012, p. 5 de la versión digital en, basándose en el tenor literal del artículo 28.1 de la de la Ley General Tributaria, según el cual los recargos del periodo ejecutivo se devengan con el inicio de dicho periodo. Entiendo, sin embargo, que se trata de una afirmación genérica de la ley que no debe aislarse de que, según el mismo precepto, los tres recargos son incompatibles y el devengo concreto de cada uno es el que se especifica en los aparados 2, 3 y 4 del citado artículo 28 de la Ley General Tributaria.
Tejerizo López, «Las normas financieras y tributarias de la nueva Ley Concursal», Nueva Fiscalidad, núm. 8, diciembre 2002, p. 50.
