Читать книгу Las ejecuciones en el concurso de acreedores - Ángel Rojo - Страница 27

Si la preferencia procedimental permitiese a la Administración aplicar el importe obtenido en el apremio a la satisfacción de su propio crédito, sin respetar la preferencia material o sustantiva que pueda corresponder a otros, la ejecución separada se convertiría en un auténtico privilegio para el cobro que prevalecería no sólo frente a los créditos con prelación general y especial, sino también frente a los créditos contra la masa.

Ya hemos indicado más atrás que prelación y preferencia son conceptos distintos y no se puede admitir que la preferencia procesal coloque al acreedor en una posición material o sustantiva privilegiada80).

Por un lado y como es bien sabido, la anotación de embargo de la que deriva el privilegio procesal no constituye derecho real de clase alguna sino simple publicidad registral que impide a los derechohabientes de fecha posterior invocar en su beneficio la cualidad de tercero hipotecario81).

Por otra parte, cuando la Ley Concursal ha querido que la preferencia procesal se transforme en prelación de cobro, lo ha dicho expresamente. Así sucede con los créditos con privilegios sobre buques o aeronaves, contemplados por el artículo 76 de la Ley Concursal.

En fin, y de forma indiscutible, el artículo 164.1 de la Ley General Tributaria lo establece de forma expresa y clara: «Sin perjuicio del respeto al orden de prelación que para el cobro de los créditos viene establecido por la ley en atención a su naturaleza »82).

La Administración dispone de determinadas prioridades para la satisfacción de sus créditos, que se encuentran reguladas en los artículos 77 y siguientes de la Ley General Tributaria. Existe conformidad doctrina y jurisprudencial en que estos preceptos ceden, en caso de concurso, ante lo dispuesto por los artículos 90 a 92 de la Ley Concursal, en virtud de la remisión contenida en el apartado 2 del artículo 164 de la Ley General Tributaria. Fuera de estos preceptos, el crédito de la Administración no adquiere una preferencia especial de cobro sobre otros créditos por el hecho de que la Administración pública ostente una facultad procesal que le permite actuar fuera del concurso.

La tercería de mejor derecho es el instrumento de que disponen los acreedores preferentes para obtener la satisfacción de su crédito y es, en todo caso, posible dentro del propio procedimiento administrativo de apremio, pues está prevista por el artículo 165.3 de la Ley General Tributaria y nada hay en la Ley Concursal que se oponga a ella. El artículo 170 de la Ley General Tributaria parece que condiciona la preferencia de cobro sobre la anotación preventiva a que se plantee esta tercería.

Este criterio ha sido defendido doctrinalmente83) y es el que se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Conflictos, que varias veces se ha pronunciado sobre el alcance de la preferencia procesal. Así, la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 11 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9784), en un conflicto entre dos ejecuciones singulares, subraya la diferencia entre la cuestión competencial y la preferencia de cobro y sostiene que quien tiene la competencia para la ejecución resolverá la tercería de mejor derecho y destinará el importe obtenido por la realización de los bienes al pago del crédito preferente84). Igualmente la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 7 de julio de 1997 (RJ 1997, 5917), también suscitada por un conflicto competencial entre dos ejecuciones singulares, sigue la misma doctrina85), la cual se reproduce en la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 18 de octubre de 2001 (RJ 2001, 9251)86).

Más recientemente se ha vuelto a proclamar esta doctrina en un caso en que se discutía la competencia del juez concursal frente a la de la Tesorería General de la Seguridad Social. Me refiero a la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 18 de octubre de 2010 (RJ 2012, 8350), en la que igualmente se distingue entre preferencia procesal y preferencia material, afirmando que esta última debe ser aplicada por el órgano competente en el procedimiento de tercería de mejor derecho que, en su caso, se suscite ante él87).

Frente a tan clara y reiterada jurisprudencia no es posible defender la tesis de que siempre es competente el juez del concurso, como hacen algunos autores, por muy razonable que pueda ser su postura88).

Esta solución no es plenamente satisfactoria porque solamente contempla el interés de los acreedores con mejor derecho que la Administración, pero no el de los acreedores del mismo grado que pueden resultar perjudicados si la masa activa no es suficiente para atender al pago completo de sus créditos89).

Sería más correcta la que proponen algunos autores, como Pérez del Blanco 90) o De la Peña Velasco 91) , que consideran que el producto de la enajenación de los bienes en el apremio administrativo debe ponerse a disposición del juez concursal para aplicarlos al pago de los créditos en el orden previsto por los artículos 157 y 158 de la Ley Concursal. Como afirma el autor últimamente citado, de este modo perdería sentido la ejecución separada de los créditos sin privilegio especial o general porque ninguna ventaja obtendría la Administración si el importe de la enajenación hubiera de integrarse en la masa activa. La realidad es que esta tesis no puede ser defendida porque carece de sustento legal.

Fuentes Devesa afirma que los intereses de los acreedores ordinarios podrían quedar salvaguardados si se reconociese a la administración concursal legitimación para interponer la tercería de mejor derecho en interés de la masa activa, pero se trata de una solución que no resulta «nada clara»92) . Por mi parte, tampoco me atrevo a defenderla por falta de sustento legal93) , a pesar de haber sido admitida por la Audiencia Provincial de Vizcaya94) . Otra cosa es —continúa el autor citado— que la administración concursal esté legitimada para interponer la tercería en defensa de su propio derecho de crédito contra la masa.

En caso de que se interponga tercería de mejor derecho, continuará el procedimiento hasta la realización de los bienes y el producto obtenido se consignará en depósito a resultas de la resolución de la tercería ( art. 165.5 LGT) y se aplicará preferentemente al pago del crédito que goce de prelación según las normas de la Ley Concursal (arts. 84, 89 a 92 y 154 a 158) que, como hemos dicho, sustituyen, en caso de concurso— a los preceptos de los artículos 77 y siguientes de la Ley General Tributaria95).

Opina Rafael Bellido que el acreedor que vea reconocido su derecho preferente de cobro en la tercería por él interpuesta «no tiene derecho individual de cobro, sino que las cantidades que pudieran reconocerse en su favor ingresarán en la masa activa»96) . No parece que deba ser así. Como hemos dicho antes, sería razonable y coherente con la naturaleza procesal de la excepción del artículo 55.1 de la Ley Concursal que, en todo caso, es decir, con tercería o sin ella, el importe obtenido en la ejecución administrativa se integrara en la masa activa del concurso; también sería razonable reconocer legitimación a la administración concursal para interponer tercería de mejor derecho en representación del concurso; pero ya hemos visto que no es así.

Por tanto, la ejecución por la Administración es separada a todos los efectos y frente a ella no cabe más que el ejercicio de tercerías de mejor derecho que permitirán el cobro preferente de los acreedores que hagan uso de ella. No es coherente con el régimen jurídico de la tercería que el uso que el acreedor haga de su particular legitimación lo sea en beneficio de todos los acreedores, incluidos aquellos que no ejercieron su derecho a oponerse al apremio.