Читать книгу Las ejecuciones en el concurso de acreedores - Ángel Rojo - Страница 24

Como hemos apuntado antes, la Administración puede iniciar el procedimiento de apremio aun después de dictado el auto de declaración de concurso, en todos aquellos casos en que se den las condiciones para ello antes de la citada declaración ( art. 164.2 LGT).

El procedimiento administrativo de apremio comienza con el dictado y notificación de la providencia de apremio, en la que se identificará la deuda pendiente, se liquidarán los recargos del periodo ejecutivo y se requerirá al deudor para que realice el pago ( art. 167LGT).

Del contenido de estos dos preceptos se deduce que, con carácter excepcional, un procedimiento administrativo de apremio puede iniciarse estando ya dictado el auto de declaración del concurso, pero parece claro que la intervención de la Administración se agota y queda suspendida una vez dictada dicha providencia.

La justificación que puede encontrarse a semejante norma excepcional tiene que ver con el devengo del recargo de apremio.

Según el artículo 28 de la Ley General Tributaria existen tres modalidades de recargo del periodo ejecutivo: el recargo del periodo ejecutivo, el recargo de apremio reducido y el recargo de apremio ordinario. La aplicación de uno u otro depende del estado de tramitación del procedimiento en el momento del pago.

En el momento de iniciarse el periodo ejecutivo el recargo aplicable es el del periodo ejecutivo y se cifra en el 5% de la deuda. En el caso que contemplamos este recargo debe haberse devengado antes de la declaración de concurso, puesto que sólo en ese caso se dan las condiciones para adoptar la providencia de apremio, tal como exige el artículo 164.2 de la Ley General Tributaria.

La providencia de apremio debe ser notificada al interesado y así debe hacerse aunque no lo diga expresamente el artículo 164.2 de la Ley General Tributaria, pues sólo con la notificación adquiere eficacia la providencia ( art. 57.2 LRJ-PAC). En ese momento deja de ser aplicable el recargo del periodo ejecutivo y se exige, en su lugar, el recargo de apremio reducido del 10%. Este es el efecto principal que se deriva de la autorización legal para iniciar el apremio después del auto de declaración del concurso.

Cabe preguntarse si los efectos de la providencia se suspenden en el momento de su notificación o si, por el contrario, puede darse todavía un paso delante de forma que llegue a devengarse el recargo de apremio ordinario63).

La cuestión es compleja porque, por un lado, forma parte de la esencia de la providencia de apremio el constituir una última intimación al pago antes de proceder ejecutivamente contra los bienes del deudor. Existe un plazo extraordinario para satisfacer las deudas apremiadas, cuya duración oscila entre cinco y veinte días naturales, contemplado en el artículo 62.5 de la Ley General Tributaria. Una vez transcurrido ese plazo sin haberse hecho el pago, el recargo de apremio reducido se convierte en recargo de apremio ordinario del 20%.

Si, como hemos dicho, la providencia de apremio que el artículo 164.2 de la Ley General Tributaria autoriza es una intimación al pago, también en caso de concurso declarado se produce esa intimación al deudor o a la administración concursal para que cumplan la obligación y de ahí cabría deducir que el incumplimiento de la orden de pago en el plazo legal daría lugar a la aplicación del recargo de apremio ordinario.

Sin embargo no hemos de olvidar que, desde que se declara el concurso, todos los acreedores (también la Administración pública) quedan integrados en la masa pasiva ( art. 49 LC) y no pueden ser satisfechos en tanto no se apruebe un convenio o se inicie la fase de liquidación. Además, a partir de ese momento dejan de devengarse intereses legales o convencionales en los términos del artículo 59 de la Ley Concursal.

Por tanto, no se debe admitir el devengo del recargo de apremio ordinario puesto que su presupuesto de hecho no es más que la omisión de un pago que por imperativo legal no puede ser efectuado64).

Aunque en otro contexto diferente, con acierto criticaba el profesor Tejerizo López la alternativa del devengo del recargo de apremio ordinario una vez declarado el concurso: el recargo —decía este autor— «incrementa el crédito tributario en un momento en que el deudor se encuentra incapacitado para evitarlo, colocando con ello a la Hacienda Pública en mejor situación que el resto de los acreedores que no pueden ver aumentado su crédito con prestaciones accesorias»65).

Como hemos dicho, en el supuesto estudiado en este momento la actividad administrativa se reduce al dictado y notificación de la providencia de apremio. No tendría sentido que se permitiese continuar el trámite porque la regla general es que sólo pueden continuarse los apremios en que se hubiese efectuado el embargo mediante la correspondiente diligencia.

Cabe, sin embargo, pensar que exista embargo trabado antes de iniciar el procedimiento de apremio como medida cautelar. En este caso la solución viene de la mano del artículo 55.1 de la Ley Concursal que, como ya dijimos, exige no sólo que haya embargo, sino también que el procedimiento esté iniciado. Es decir, aunque exista medida cautelar de embargo, el procedimiento de apremio no se inicia hasta que no se dicta la providencia de apremio, de donde se deduce que la actividad administrativa se limitará en este caso a dictar la providencia y notificarla.