Читать книгу Las ejecuciones en el concurso de acreedores - Ángel Rojo - Страница 30

El apremio administrativo también debe concluir, aunque no se haya llegado a la enajenación de los bienes embargados, cuando se aprueba el plan de liquidación porque así lo dispone expresamente el artículo 55.1 de la Ley Concursal tras su reforma por Ley 38/2011, de 10 de octubre. La aprobación del plan tiene lugar después de concluir la fase común y producirse la apertura de la liquidación, que por sí sola no basta para interrumpir el apremio administrativo100).

Esto quiere decir que los embargos administrativos que no se hayan ejecutado antes de esa fecha, no podrán ser ejecutados después101). No es fácil que esto ocurra si no se suspendió el apremio, pero sí puede ser frecuente en embargos de bienes necesarios para continuar la actividad, cuya realización hubo de ser suspendida. En tal caso, la Administración no podrá alegar un derecho a continuar la ejecución separada por haber dejado de ser necesarios los bienes si la actividad cesa con el plan de liquidación102).

Tampoco pueden efectuarse por la Administración compensaciones de créditos al margen del plan de liquidación aprobado103).

Admitiendo esta tesis como posible, Fuentes Devesa apunta otra interpretación por la que se decanta: la aprobación del plan de liquidación no marca el fin del apremio administrativo, sino el fin de la posibilidad de solicitar del juez del concurso la declaración de que los bienes embargados no son necesarios para la continuidad de la actividad económica del deudor104) . Para justificarlo se apoya en que el artículo 55 no regula la terminación del apremio sino su continuación y en los precedentes jurisprudenciales: el primer argumento no es válido porque el artículo 55 lo que dice es que los procedimientos administrativos pueden continuar «hasta la aprobación del plan de liquidación», expresión que es clara y no admite más interpretación gramatical que la prohibición de continuarlos después de ese momento. En cuanto al argumento jurisprudencial, es obvio que decae ante el texto legal reformado.

Sin embargo, se deduce indirectamente de alguna resolución judicial que el apremio continúa después de aprobarse el plan de liquidación, si bien es el juez del concurso el competente para llevarlo a efecto.

Me refiero a la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de enero de 2010 (JUR 2010, 83332)105), dictada en un caso muy específico106) : se trataba de un crédito de la Seguridad Social por el que se había trabado y anotado embargo de un inmueble antes de la declaración del concurso, pero se llegó a la fase de liquidación sin que la Tesorería lo hubiera comunicado al juzgado. En el trámite de alegaciones al plan de liquidación, la Tesorería General de la Seguridad Social hizo valer su derecho preferente sin oponerse a la enajenación en el marco del concurso: sólo solicitó que la venta se hiciese sin la purga del embargo anterior, «permaneciendo pasiva fuera del concurso». La sentencia reconoce a la Administración la facultad de continuar el apremio107), pero en realidad llega a una especie de solución de compromiso cuando se decanta (manifestando serias dudas) por la competencia del juez para continuar la ejecución. Estas son sus razones:

«a) Porque resulta necesario conocer directamente el resultado de la ejecución separada en caso de que haya sobrante o bien de que no lo haya para cancelar el crédito eventualmente o bien para aplicar a la par condictio creditorum tal exceso

b) Porque la Ley Concursal en el caso del pago del crédito con privilegio especial, que aplicamos por analogía, permite que se haga «con cargo a los bienes o derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva», luego, dentro del concurso

c) El Tribunal de Conflictos ha resuelto a favor de la competencia del juez del concurso en materias de estricto interés para el mismo, así en sus Sentencias de 3 de julio de 2008 (RJ 2010, 1974)con cita de las de 10 de octubre de 2005 y 20 de diciembre de 2006 a propósito de la declaración de si el bien trabado se hallaba no afecto a la actividad profesional del concursado

d) La facultad de ejecución separada a través de otro órgano que no sea el juez del concurso (por otro Juez u órgano administrativo) choca frontalmente con el artículo 86 ter 1.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial

e) No puede ocultar que seguimos en presencia de una ejecución de contenido patrimonial que incide en la concursada y la masa activa, minorada por esta ejecución separada, resultando plenamente justificada la competencia objetiva del Juez del concurso »108).

No comparto que deba otorgarse a la preferencia procedimental un cierto efecto sustantivo de prelación de cobro como se afirma en esta sentencia e incluso en el voto particular que la acompaña. Ello no es óbice para reconocer la notable calidad argumentativa tanto de la sentencia como del voto particular por cuyas razones me inclino, con el nada desdeñable apoyo de la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 22 de diciembre de 2006 que afirma «que la Administración tributaria, cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produzca la declaración del concurso, ha de dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. Si la declaración judicial es negativa la Administración recupera en toda su integridad las facultades de ejecución. Si, por el contrario, es positiva pierde su competencia, en los términos establecidos en el citado artículo 55 y con los efectos previstos en el apartado tercero para la hipótesis de contravención»109). De donde se deduce que la competencia de la Administración para ejecutar los bienes embargados está sometida a condición suspensiva de declaración de no necesidad por parte del juez del concurso. Si la condición no se cumple antes de que se apruebe el plan de liquidación, la excepción del artículo 55.1, párrafo segundo, pierde definitivamente su eficacia sin perjuicio de las medidas que acuerde el juez al aprobar o modificar el plan de liquidación presentado por los administradores concursales. Ahora bien, el hecho de que los bienes se enajenen libres de cargas no significa, como dice el voto particular, que el embargo haya de levantarse por la aprobación del plan de liquidación, sino por la enajenación de los bienes, de forma que el embargo continúa si la enajenación se frustra y el concurso finaliza por causa distinta.

Esta conclusión no es determinante de cuál deba ser el destino del producto de los bienes embargados, que será el que se establece en los artículos 154 y siguientes de la Ley Concursal, ni supone que la Administración gane o pierda preferencias sustantivas (prelación) en cuanto al orden de pago que corresponda a su crédito.