Читать книгу Las ejecuciones en el concurso de acreedores - Ángel Rojo - Страница 34
ОглавлениеRodríguez Márquez, La Hacienda Pública y los procesos concursales, op. cit., p. 18.
Pérez del Blanco, Efectos procesales de la declaración de concurso: la vis attractiva concursal, op. cit., 2007, p. 288. En el mismo sentido, la sentencia núm. 205/2014 de 18 noviembre, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Burgos (JUR 2015, 289757) dictada antes de conocerse la Sentencia del Tribunal Supremo 711/2014.
«Esta norma —dice el Tribunal Supremo— responde a la lógica de que si el concurso de acreedores entra en la fase de liquidación, haya una única ejecución universal de todo el patrimonio del deudor concursado, para que pueda asegurarse el pago de los créditos conforme a las reglas legales de preferencia de cobro, previstas para acreedores tanto concursales como contra la masa.
Las únicas excepciones serán las ejecuciones administrativas o laborales que sobre bienes embargados antes de la declaración de concurso no se hayan visto afectadas por la paralización prevista en el artículo 55 de la Ley Concursal, y las ejecuciones de garantías y las acciones de recuperación asimiladas que se hubieran iniciado antes del concurso o antes de la liquidación (caso de haberse visto afectadas por la suspensión o la paralización)».
Según el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao no es necesario que la insuficiencia sea declarada por la administración concursal: «La eficacia «constitutiva» de un nuevo estado de cosas que implica aplicar un orden de pagos distinto al previsto en el artículo 84 la tendrá el presupuesto de hecho de la norma, que no es otro que «la insuficiencia de masa», desde que ésta se hubiese producido. Lo que implicará que los créditos contra la masa que no hayan sido satisfechos deberán ser abonados conforme al orden del 176 bis, incluso los que no hayan sido satisfechos con anterioridad a la comunicación de la administración concursal informando de aquello que ha constatado» ( SJM núm. 1 de Bilbao núm. 214/2013, de 6 noviembre, (JUR 2014, 29503).
El Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid ha aplicado la doctrina del Tribunal Supremo y ha impedido la ejecución por la Agencia Tributaria de créditos contra la masa seis años después de declarado el concurso. También la aplican la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca núm. 68/2015 de 10 marzo (AC 2015, 6569), y la sentencia núm. 15/2015 de 22 enero, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Albacete (JUR 2015, 284833).
En este sentido, el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao «el legislador permite expresamente la ejecución separada de créditos contra la masa, en vía administrativa, como excepción a la regla general del artículo 55.1 de la Ley Concursal, y a la esencia del procedimiento de ejecución colectiva en lo que se convierte un proceso concursal cuando, como es el caso que nos ocupa, se ha abierto la fase de liquidación» ( sentencia núm. 1/2013 de 2 enero, (JUR 2013, 149378).
El argumento de la prededucibilidad lo utiliza Rodríguez Márquez, La Hacienda Pública y los procesos concursales, op. cit., p. 18.
Sorprendentemente, el Tribunal Supremo admite el devengo de estos recargos, cosa que difícilmente puede suceder conforme a su tesis contraria al inicio del apremio de los créditos contra la masa. Según la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 237/2013, de 9 abril (RJ 2013, 368), el artículo 55.1 de la Ley Concursal «no impide que el crédito contra la masa, si bien no podrá justificar una ejecución al margen del concurso, salvo que nos hallemos en la fase de cumplimiento del convenio ( art. 133.2LC), pueda ser exigible a su vencimiento y, consiguientemente, no sólo devengue intereses, sino que la falta de pago provoque el preceptivo recargo Y este recargo, lógicamente, tendrá la misma consideración de crédito contra la masa que el crédito cuyo impago ha motivado su devengo, por aplicación de la regla de sometimiento de la deuda accesoria a la misma calificación que merezca la principal («accessorium sequitur naturam sui principalis»), como explicamos en la Sentencia 705/2012, de 26 de noviembre (RJ 2013, 185)».
En consecuencia, podemos concluir que los créditos contra la masa que la Tesorería General de la Seguridad Social tiene por cuotas devengadas con posterioridad a la declaración de concurso, en caso de impago, pueden generar tanto intereses como recargos, que tienen la misma consideración de créditos contra la masa, al amparo de lo previsto en el artículo 84.2.5º de la Ley Concursal.
A una solución similar y con el sólo argumento del texto del artículo 84.4 de la Ley Concursal llegó la Audiencia Provincial de Navarra en sentencia anterior a la ya citada el Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014: «Siendo indiscutible el derecho de la Administración pública a iniciar el procedimiento administrativo de apremio en caso de que abierta la liquidación concursal no se le satisfagan sus créditos contra la masa a su vencimiento pese a existir medios para hacerlo, en el caso de que el apremio administrativo aboque a una posposición en el pago a otros acreedores contra la masa concurrentes, deberá ser consentida en su caso por la Administración concursal en interés del concurso valorando las circunstancias concurrentes y, de no ser así, debe recabarse una resolución favorable del órgano judicial por el trámite previsto en el primer inciso del artículo 84.4 de la Ley Concursal, conforme al cual las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal» ( SAP de Navarra núm. 76/2014 de 7 mayo, (JUR 2014, 230288). Esta sentencia se refería a un supuesto en que la liquidación estaba iniciada y no había bienes suficientes para atender a los créditos contra la masa por lo que el tribunal rechazó la pretensión de la Administración en tanto en cuanto alteraba el orden de pago establecido por la ley.
Así lo entiende también Rodríguez Márquez, La Hacienda Pública y los procesos concursales, op. cit., p. 18.
No es exacta, por tanto, la observación de Bellido cuando dice que «estas ejecuciones continúan si, en la fecha de la declaración de concurso, ya estuvieran publicados los anuncios de la subasta del bien o del derecho afecto y la ejecución no recayera sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado» (Comentario al artículo 55, en Rojo y Beltrán (dirs.), Comentario de la Ley Concursal, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 1.032).
Fuentes Devesa, «Apremios administrativos y concurso», op. cit., p. 957.
En este sentido, Aguilar Rubio, Crédito tributario y concurso de acreedores, La Ley, Madrid, 2009, p. 223, que sugiere reinterpretar el artículo 8.3º de la Ley Concursal a la luz de los artículos 56 y 57 de la misma ley y añade que, en todo caso, corresponde al juez del concurso decidir sobre la relación de los bienes con la continuidad de la actividad económica del deudor.
Pérez del Blanco, Efectos procesales de la declaración de concurso: la vis attractiva concursal, op. cit., 2007, p. 315.
Así lo entiende, en general, la jurisprudencia, aunque hay algunas resoluciones judiciales que, sin llegar al extremo de confundir preferencia con prelación, admiten una cierta aproximación entre ambas.
Puede citarse la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, de 23 de mayo de 2007, en incidente concursal 189/2007, aunque no se debatía en este caso la preferencia con créditos de terceros, sino la imputación del importe obtenido en la realización de los bienes embargados ora al crédito ordinario que dio lugar al embargo ora a otro crédito con preferencia general de la propia Administración ejecutante. No obstante, la sentencia reconoce que los acreedores preferentes pueden oponer a la Administración, en el marco de la ejecución separada, la correspondiente tercería de mejor derecho: «La solución a este conflicto no puede darse en el marco del artículo 91.4 de la Ley Concursal y el 156 del mismo texto en cuanto al pago de los privilegios generales, sino en el marco del artículo 55 de la Ley Concursal que permite a los acreedores laborales o administrativos continuar con la ejecución separada si han trabado embargo antes de la declaración de concurso. Ejecución separada que permite a dicho acreedor eludir las reglas de prelación o preferencia concursal y seguir con su ejecución fuera del concurso sin otro riesgo de que un acreedor con mejor derecho pueda acudir a esa ejecución separada a oponer la correspondiente tercería.
( )
Por lo tanto reconocido el derecho a culminar la ejecución ya iniciada parece indudable que el bien trabado — en este caso el pago de lo que por convenio le correspondía en la suspensión — debe aplicarse a los créditos por los cuales se trabó dicho embargo, sean del tipo que sean, sin que deba aplicarse de modo automático a los créditos con privilegio general de carácter público clasificados conforme al artículo 91.4 de la Ley Concursal.» (SJM número 3 de Barcelona, de 23/05/2007, consultada el 15/04/2016 en la página web http://www.icjce.es/images/pdfs/RAJ/jurisprudencia-concursal.pdf).
Y, con carácter más amplio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 6/2010, de 8 de enero (JUR 2010, 83332), afirma que no tendría sentido consentir la ejecución separada y limitar sus efectos con el principio par conditio creditorum, es decir, opina que preferencia procesal equivale a derecho preferente de cobro. En el fundamento cuarto de la sentencia, se aduce, entre otras razones, que «no tendría sentido permitir la continuación de la vía de apremio y la competencia administrativa para cobrar individualizadamente su crédito mediante la ejecución de bienes concretos del deudor y acto seguido limitarla a la par condictio creditorum. En tal caso el procedimiento de apremio se convertiría en una simple medida cautelar de la Administración pues sólo podría llegar hasta la anotación preventiva de embargo. Nos preguntamos para qué sirve ese «embargo cautelar» si es que luego el titular de la garantía (claro está, en las condiciones del artículo 55.1.2LC exclusivamente) no puede hacerla efectiva sobre ese bien. Más inútil nos parece que pudiera ejecutarla con el compromiso de depositar su resultado en el concurso «a resultas» de la calificación de su crédito; no se nos oculta que ningún interés tendría la Administración en ejecutar un bien a su costa para que luego se beneficiaran otros antes que ella con su resultado». También en este caso, la sentencia admite la posibilidad de interponer tercerías de mejor derecho en el procedimiento de apremio.
De acuerdo con esta idea, el artículo 170 de la Ley General Tributaria, al regular la diligencia de embargo, contempla la posibilidad de ordenar la anotación preventiva en cualquier registro público «con el mismo valor que si se tratara de mandamiento judicial de embargo», y añade que «la anotación preventiva así practicada no alterará la prelación que para el cobro de los créditos tributarios establece el artículo 77 de esta Ley, siempre que se ejercite la tercería de mejor derecho. En caso contrario, prevalecerá el orden registral de las anotaciones de embargo».
En el mismo sentido, Fuentes Devesa, «Apremios administrativos y concurso», op. cit., p. 940 ss.
La diferencia entre preferencia procesal y privilegio sustantivo está bien razonada en el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, de 7 de junio de 2010 (AC 2010, 1060), cuyo fundamento cuarto se pronuncia en los siguientes términos: «Pero aún más, habiendo embargado numerario, en forma de derecho de crédito a favor de la concursada, lo que pretende la Entidad embargante es hacer suyo tal importe, en ejecución separada, sin ser titular de ningún privilegio especial que autorice tal afección y apoderamiento, en perjuicio de los restantes acreedores, tanto privilegiados especiales como ordinarios.
En efecto, tal conclusión encuentra su apoyo no solo en la citada Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 22 de diciembre de 2006, sino además en la necesaria distinción entre los conceptos de «ejecución separada» [ arts. 55, 56 y 57LC) y «pago a los acreedores» [art. 154 y ss. LC], de tal modo que mientras el precepto concursal analizado [ art. 55LC] autoriza en supuestos excepcionales a la Administración pública a la continuación separada de las ejecuciones iniciadas, la Ley Concursal somete a normas imperativas el orden de pago a los acreedores contra la masa [ art. 154LC] y concursales [art. 155 y ss. LC], bajo sanción de nulidad, y no admite ni reconoce más privilegios que los dispuestos en dicha Ley, por lo que autorizar que la Administración pública haga suyo el importe de los bienes y derechos embargados con anterioridad pero realizados con posterioridad supondría la atribución de un «superprivilegio» [así lo cataloga —admitiéndolo— la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante de 23 de marzo de 2006].
De estimarse la tesis contraria, no se alcanza a comprender, porqué en virtud de privilegio procesal de ejecución separada se obtiene un privilegio sustantivo en el pago, fuera de las normas concursales, en perjuicio de los acreedores contra la masa [que son prededucibles; art. 154LC] o en perjuicio de acreedores privilegiados generales con mayor preferencia [el art. 156LC impone el pago por el orden señalado en el artículo 91 ]; lo que podría llevar a plantearse, al menos teóricamente, la posibilidad de una tercería de mejor derecho dentro del concurso si el acreedor con privilegio de ejecución separada perjudica créditos con preferencia sustantiva determinados por la Ley Concursal; posibilidad que en el orden concursal parece ir contra la lógica procesal y sustantiva, rechazada expresamente por Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, de 20 de febrero de 2007.
No debe ocultarse que existen relevantes pronunciamientos judiciales [entre otros, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 10.3.2008 (JUR 2008, 207570) donde se atribuye a la Agencia Tributaria, en virtud del artículo 55 de la Ley Concursal un « derecho de ejecución separada que permite a la Administración cobrarse con lo realizado al margen del concurso, sin que propiamente ello confiera ningún privilegio sustantivo »; pero, junto a ello, debe sostenerse que no resultan admisibles en sede concursal las siguientes consecuencias: 1.— el cobro fuera del concurso —en perjuicio de otros acreedores— por causa de privilegio procesal, 2.— el reconocimiento de privilegio sustantivo no regulado en la Ley, anteponiéndolo incluso a los créditos contra la masa de inmediato y preferente pago a los concursales que determinaron tal ejecución separada; o anteponiendo su pago a acreedores privilegiados ordinarios de mejor condición, 3.— ni la minoración de la masa activa por causa de privilegio procesal ajeno a cualquier norma sustantiva.
Como razona la propia Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de igual Sección 15ª, de 5 de octubre de 2006 la « ejecución separada tiene justificación cuando está amparada por un derecho de crédito con privilegio especial », de lo que resulta que es la preferencia concursal y la calificación privilegiada del crédito lo que justifica y legitima la ejecución separada y el cobro preferente con la realización de tales bienes; pero tal justificación no se produce en situación inversa, vulnerando con ello calificaciones, rangos crediticios y preferencias concursales y otras prededucibles; por lo que de seguirse legítima ejecución separada por la Tesorería General de la Seguridad Social en virtud de Providencia de apremio anterior a la declaración concursal, obteniendo previa declaración del Juez del concurso sobre la desafección o innecesariedad de un determinado bien o derecho, embargado el mismo y convertido en dinero [si ello fuera necesario], tal importe deberá revertir a la masa activa, a fin de dar cumplimiento al orden y prelación de pagos imperativamente dispuesto en la Ley Concursal»
Por todo ello, con estimación de la solicitud formulada por la Administración concursal, procede requerir a la Tesorería General de la Seguridad Social para el alzamiento del embargo acordado y, en su caso, la reintegración a la masa de las cantidades que hubiera podido obtener por tal embargo ineficaz.
«La graduación de los créditos prevista en la Ley Concursal no puede ser dejada sin efecto por una preferencia procedimental. La solución, entonces, sólo puede pasar por permitir al resto de acreedores la presentación de la correspondiente tercería de mejor derecho» (Rodríguez Márquez, La Hacienda Pública y los procesos concursales, op. cit., p. 17).
«Pero la cuestión realmente planteada en el presente supuesto no es la de la prioridad sino la de atribución del producto de la subasta llevada a cabo por la Agencia Tributaria de La Coruña que reclama el Juzgado de lo Social número Dos de dicha ciudad, alegando para ello el carácter privilegiado de los créditos de los trabajadores de la empresa «Imprenta Paredes, SA». La cuestión no es de modo alguno novedosa para este Tribunal; antes al contrario, ha resuelto casos de tal similitud con el ahora planteado que raya en la identidad. El informe del Ministerio Fiscal en este conflicto hace suyo lo argumentado por el Juzgado de lo Social y opina que dada la prelación de créditos de que gozan los salarios impagados, según el artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores, debe resolverse el conflicto en favor de dicho Juzgado. Por el contrario el Abogado del Estado entiende que el conflicto suscitado, por ser de jurisdicción lo es a los efectos de conocer y resolver las cuestiones que dieron lugar al conflicto; lo cual es por entero independiente de la preferencia de los créditos que puedan ser objeto de análisis, cuestión que debe resolverse, según las reglas materiales que le son propias, por el órgano que ostente la competencia para conocer; por ello la competencia para conocer corresponde a la Agencia Tributaria. Esta es la doctrina que ha venido manteniendo este Tribunal (Sentencias de 9 julio y 10 noviembre 1986, 14 diciembre 1990, 22 noviembre 1994). Realmente en el requerimiento formulado por el Juzgado de lo Social está presente, implícitamente, la afirmación de la Jurisdicción del Juzgado para proseguir conociendo con carácter exclusivo de las actuaciones ejecutivas y a la par la negación de la competencia de la Agencia Tributaria para continuar la tramitación de las mismas y para decidir sobre el destino del producto de la subasta administrativa de los bienes, lo cual es inaceptable; como lo es, entender, o aducir, que so capa del conflicto se ha planteado una tercería de mejor derecho. En definitiva, corresponde a la Agencia Estatal Tributaria, Delegación de La Coruña la jurisdicción para seguir conociendo del procedimiento de apremio entablado contra la empresa «Imprenta Paredes, SA», sin perjuicio de que en el mismo pueda suscitarse y resolverse la cuestión relativa a la prelación de créditos a que se refiere el Juzgado de lo Social Dos de Santiago de Compostela.»
«Según reiterada doctrina de este Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, en caso de concurrencia de embargo administrativo y judicial sobre unos mismos bienes, corresponde la ejecución a la autoridad que se adelantó a trabar el embargo, por lo que también en el presente caso ha de decidirse, en función de la prioridad en el tiempo de la realización del embargo, por la Administración Tributaria, que además ya ha ejecutado los bienes embargados.
Por tanto, este conflicto debe resolverse, tal y como ha interesado en sus alegaciones el Abogado del Estado, en favor de la Agencia Estatal Tributaria, a la que corresponde seguir conociendo del procedimiento de apremio entablado contra la empresa «Illan Hermanos, Sociedad Limitada», sin perjuicio de que en el mismo pudiera eventualmente suscitarse por los trabajadores afectados y resolverse la cuestión relativa a la prelación de los créditos a los que se refiere el Juzgado de Zamora.»
«Así, y siendo más antiguo el embargo realizado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, corresponde a ésta decidir sobre las cuestiones que puedan plantearse y debe inhibirse el Juzgado de lo Social de proceder a la ejecución de embargo sobre los bienes y derechos que ya habían sido embargados por la Agencia Tributaria. Y ello, debe insistirse, independientemente de cuál sea el crédito que haya de considerarse preferente y de la circunstancia de que se cumplan o no los requisitos de forma necesarios para que pueda discutirse la preferencia del cobro mediante el ejercicio de la correspondiente tercería de mejor derecho.»
«La tesis que sostiene el Juez de lo Mercantil 2 de Bilbao no es capaz de enervar las anteriores conclusiones, ya que confunde dos planos claramente diferenciados: el formal del procedimiento con el sustantivo de la naturaleza de los créditos y su prelación, que tiene su cauce específico de resolución.
Aquí nos movemos en el primer plano, llegando a la conclusión de que procede que la Tesorería General de la Seguridad Social termine el procedimiento de ejecución separado, conforme autoriza el artículo 55.1 de la Ley Concursal. El otro nivel, el de la naturaleza del crédito a satisfacer y su prelación, rebasa los límites de este conflicto jurisdiccional y corresponde resolverlo, según recuerda el abogado del Estado, a la propia Tesorería General de la Seguridad Social por el cauce de la tercería de mejor derecho que disciplina el artículo 35 de la Ley General de la Seguridad Social.» ( STCJ de 18 de octubre de 2010, (RJ 2012, 8350)
En doctrina, Pérez del Blanco, Efectos procesales de la declaración de concurso: la vis attractiva concursal, op. cit., 2007, p. 302, que considera legitimada a la administración concursal para promover la tercería con el fin de integrar el activo en la masa (ver §46), efecto integrador de la masa que también se defiende por Bellido, Comentario al artículo 55, en Rojo y Beltrán (dirs.), Comentario de la Ley Concursal, op cit., p. 1.035.
De la Peña Velasco, «La ejecución separada del crédito tributario en el Concurso de Acreedores», op. cit., p. 15, que considera que la competencia corresponde al Juez Mercantil por tratarse de cuestiones que claramente se incardinan entre los supuestos a los que se refiere el artículo 8.3 de la Ley Concursal, y habrá de tramitarse a través del incidente concursal. Esgrime en apoyo de su tesis el Auto del Juzgado de lo Mercantil de La Coruña, de 26 de junio de 2006 (JUR 2007, 368554), y el Auto del Juzgado de lo Mercantil, de Alicante, de 23 de marzo de 2006 (AC 2006, 372). Este auto opta, en realidad, por una postura intermedia: «En todo caso entiendo, que dado que se trata de definir un elemento que en definitiva es el que atribuye jurisdicción (en el supuesto del apremio administrativo) o competencia objetiva (en la ejecución laboral) si un órgano no acepta la decisión adoptada por el otro, la solución no es otra que la de un conflicto de jurisdicción».
Así lo afirma, acertadamente, Fuentes Devesa, «Apremios administrativos y concurso», op. cit., pp. 951 y 952: «La solución podría pasar por generalizarse esta postura y que el órgano de ejecución extraconcursal de oficio aplicase el resultado de la ejecución según el orden de la lista de acreedores del concurso. Sin embargo, creo que su apoyatura legal es débil, pero también es cierto que es necesario reaccionar contra el efecto perverso a que desemboca el artículo 55.1.II de la Ley Concursal: en lugar de privilegiar aquellos créditos que por su especial significación merezcan ser reforzados, se recompensa la rapidez de determinados acreedores que pueden acudir raudos a determinados procesos de ejecución (administrativos y de orden laboral) para satisfacer su crédito».
Pérez del Blanco, Efectos procesales de la declaración de concurso: la vis attractiva concursal, op. cit., 2007, p. 303.
De la Peña Velasco, «La ejecución separada del crédito tributario en el Concurso de Acreedores», op. cit., p. 21.
Fuentes Devesa, «Apremios administrativos y concurso», op. cit., p. 951.
La propugna Perez del Blanco, Efectos procesales de la declaración de concurso: la vis attractiva concursal, op. cit., 2007, p. 302: «Consideramos que la administración concursal y no sólo aquellos acreedores titulares de un crédito privilegiado —realmente los únicos con mejor derecho—, está legitimada para instar la tercería correspondiente y neutralizar el procedimiento en curso».
«No cabe confundir el plano exclusivamente procesal atinente a la ejecución separada ex artículo 55 de la Ley Concursal con el plano sustantivo de declaración de mejor derecho de determinados créditos sobre otros, incluso aunque éstos hayan sido objeto de aquella ejecución; con ese planteamiento, el ejecutante administrativo previo al concurso obtendrá la satisfacción de su crédito mediante el embargo de activos que no sean necesarios para la actividad de la empresa en concurso siempre y cuando, bien otro acreedor, bien la Administración Concursal en representación de todos no le plantee, bien como acción reconvencional en aquel incidente 254/11 (lo que no ocurrió), bien a través de una tercería de mejor derecho que sus créditos son de cobro preferente a aquéllos que dieron lugar a la ejecución separada» ( SAP de Vizcaya núm. 105/2014 de 13 febrero, (JUR 2014, 183695).
Por el contrario, niega legitimación a la administración concursal el JM núm. 1 de Alicante: «Ahora bien, aun considerando que es éste cauce empleado, no puede ser estimada la demanda, ya que la tercería impone al tercerista acreditar que es titular de un crédito preferente al perseguido en el expediente de apremio. Y aquí es donde falla la demanda, ya que no se identifica qué créditos tiene el tercerista, sin que valga indicar que son los créditos concursales preferentes, ya que estos no son de titularidad de la administración concursal ni la Ley Concursal le asigna legitimación a la administración concursal para su defensa. Solo en el artículo 50.2 de la Ley Concursal se prevé una legitimación pasiva en defensa de la masa o en el artículo 54.1 sustituyendo al deudor en el artículo 54.2 en interés del concurso, pero de los que no se puede deducir esa legitimación para defender créditos titularidad de terceros frente al crédito de la Tesorería General de la Seguridad Social (también concursal). Cosa distinta es que la administración concursal hubiera invocado un crédito propio como el caso de honorarios debidos, en cuyo caso sí sería estimada la tercería, como el caso resuelto en la sentencia de este Juzgado de 16 de mayo de 2011» ( SJM núm. 1 de Alicante núm. 180/2011, de 8 junio, (AC 2011, 1368).
Según Pérez del Blanco, «cabe plantearse la duda de si el sistema de prelación de créditos y privilegios de unos créditos sobre otros que opera en el marco del concurso puede aplicarse al margen de la situación jurídico-concursal concreta y si realmente el mejor derecho que existe en el ámbito del concurso es también mejor derecho ad extra del concurso en el ámbito de estos procedimientos de ejecución singular separada. En este punto optamos por interpretar de modo amplio el mejor derecho exigible para la estimación de la tercería, pues al fin y al cabo mejor derecho existe y no es posible la satisfacción de un crédito cuando existen otros que, aun en el marco del concurso, deben ser satisfechos con carácter preferente» (Efectos procesales de la declaración de concurso: la vis attractiva concursal, op. cit., 2007, pp. 302 y 303)
Comentario al artículo 55, en Rojo y Beltrán (dirs.), Comentario de la Ley Concursal, op. cit., p. 1.035.
«Se plantea, sin embargo, si es posible la compensación a instancia del administrador concursal, artículo 72 de la Ley General Tributaria, de deudas contra la masa; en nuestra opinión, tal posibilidad no existe tampoco, dado lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley Concursal, pero los órganos de recaudación de la Agencia Tributaria entienden lo contrario» (Carbajo Vasco, «Algunas cuestiones tributarias en los concursos de acreedores», op. cit., p. 112).
Decía Sánchez Pino, refiriéndose a la situación anterior a la Ley 38/2011, en la que se podían continuar los apremios administrativos en los que se hubiese dictado providencia de apremio antes de la declaración de concurso, que «no tendría sentido permitir su continuación (del apremio) sin la competencia administrativa para cobrar individualizadamente su crédito mediante la ejecución de bienes concretos del deudor. Y es que en caso contrario, el procedimiento de apremio se convertiría en una simple medida cautelar de la Administración, pues sólo se podría llegar hasta la anotación preventiva del embargo de bienes» («La concurrencia del procedimiento de apremio con el procedimiento concursal», op. cit., p. 6).
«Conviene aclarar que en la medida en que esta ejecución separada está justificada únicamente respecto de los créditos que la motivaron, lo satisfecho con la realización del embargo servirá únicamente para pagar esos créditos y no otros. A este respecto, no le falta razón a la Abogacía del Estado cuando recuerda que las reglas de imputación de pagos, cuando lo obtenido no cubra la totalidad de las deudas objeto de ejecución y para cuyo pago se trabó el embargo, serán extraconcursales y en concreto las previstas en el artículo 63 de la Ley General Tributaria: el pago se aplicará primero a las deudas más antiguas, en atención a la fecha en que fueran exigibles.
Lógicamente esta imputación de pagos, que es extraconcursal, tiene su repercusión en el concurso, en la medida en que se hayan pagado total o parcialmente los créditos clasificados en la lista de acreedores. Mientras no se verificara el pago, es lógico que la Agencia Tributaria comunicara sus créditos e interesara su reconocimiento y clasificación. Y una vez abonados parcialmente estos créditos, fuera del concurso, este pago se debe tener en cuenta para evitar que cuando, según las reglas de pago del artículo 154 y siguientes de la Ley Concursal, toque abonar cada uno de los créditos inicialmente incluidos en la lista de acreedores, se tenga en consideración que tales créditos ya han sido satisfechos.
De este modo, lo obtenido por la Agencia tributaria no se imputa directamente a los créditos reconocidos con privilegio general del artículo 91.4 de la Ley Concursal, sino que se imputa a los que se correspondan con los efectivamente pagados, de acuerdo con la imputación de pagos extraconcursal (los más antiguos de los créditos para cuyo pago se inició el apremio y se practicó el embargo del bien o derecho, de cuya realización proviene el pago) y que deberá justificar a la Administración Concursal al comunicar el cobro extraconcursal. Por lo tanto la regla no es aplicar proporcionalmente el importe cobrado a todas las clases de créditos clasificados, sino tener por pagados los créditos realmente extinguidos por el pago, conforme a las reglas de imputación de pagos del artículo 63 de la Ley General Tributaria.» ( SAP de Barcelona número 82/2008 de 10 marzo, (JUR 2008, 207570).
Martínez Giner, Concurso de acreedores y Derecho tributario, op. cit., p. 140.
Han perdido valor, por tanto, las razones esgrimidas en el Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa número 76/2010, de 17 junio (JUR 2010, 417996), donde se defiende que la Administración (se trataba de la TGSS) puede solicitar la continuación del apremio después de aprobado el plan de liquidación.
Dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza núm. 344/2015, de 22 julio (JUR 2015, 215887), que «quizás la Sentencia del Tribunal Supremo 711/14, de 12 de diciembre de 2014 (RJ 2014, 6561), aunque referida a la ejecución para pago de créditos contra la masa (art. 84-4 L.C.), nos ofrece la pauta teleológica, la «mens legis» que, en buena medida, aparece soterrada en el conjunto de la ley. Y en una lectura conjunta de los artículos 55 a 57 de la Ley Concursal, se puede resumir, que el legislador ha querido (con escasísimas excepciones) que si el concurso de acreedores entra en la fase de liquidación, haya una única ejecución universal de todo el patrimonio del deudor concursado, para que pueda asegurarse el pago de los créditos conforme a las reglas legales de preferencia de cobro, previstos tanto para acreedores tanto concursales como contra la masa».
Cfr. Martínez Giner, Concurso de acreedores y Derecho tributario, op. cit., pp. 141 ss.
Así lo decidió, antes de ser modificado el artículo 55.1 de la Ley Concursal, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 101/2009, de 15 mayo (JUR 2009, 409768) desestimando la pretensión de la Tesorería General de la Seguridad Social que pretendía tener una preferencia de cobro sobre los bienes embargados: «la reacción procesal por parte del acreedor, presentando la solicitud de prosecución de la ejecución o apremio por no tratarse ya de bienes necesarios para la actividad empresarial de la concursada, ha de ser presentada tan pronto como se conozca este cambio de circunstancias y en todo caso no debe dilatarse más allá de la apertura de la fase de liquidación. Todo ello presupuesto que no se trata de bienes afectos a un privilegio especial, que aquí no se ha invocado, ni lo otorga el embargo.
Pero en este caso, la reacción de la Tesorería General de la Seguridad Social ha sido muy tardía: nada se dijo tras el dictado del auto que abría la fase de liquidación; nada se objetó al plan de liquidación que contemplaba la enajenación de los vehículos; no se apeló el auto que aprobaba el plan de liquidación; nada se manifestó durante el proceso público de enajenación; nada se alegó tras los autos de adjudicación de los vehículos; y nada manifestó tampoco la Tesorería General de la Seguridad Social ante la petición de la Administración Concursal de levantar los embargos.
La necesaria consecuencia es que debe entenderse precluido el posible derecho a la ejecución separada de los bienes embargados, o bien tácitamente renunciado ese derecho, y de ahí el levantamiento de los embargos sobre los bienes que en la fase de liquidación concursal fueron enajenados a un tercero libres de cargas. No es que haya quedado extinguido el derecho de crédito de la Tesorería General de la Seguridad Social, sino que para su pago ha de atenerse al tratamiento concursal, conforme indica el artículo 55.2 de la Ley Concursal, sin derecho a ejecutar los bienes en su día embargados».
Sentencia núm. 139/2015, de 24 julio (AC 2015, 1602), del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Albacete.
Tesis acogida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería Sección 2ª, de 25/2014, de 5 de febrero (JUR 2014, 133005) y compartida por Martínez Giner, Concurso de acreedores y Derecho tributario, op. cit., p. 142.
En el mismo sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares de 5 de febrero de 2007 (JUR 2007, 323467)(recurso de apelación núm. 571/2006), que simplemente invoca la jurisdicción exclusiva y excluyente para efectuar toda ejecución frente a los bienes y derechos del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado, prevista por los artículos 8 de la Ley Concursal y 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y entiende eliminado el carácter exclusivamente administrativo del procedimiento de apremio. En la doctrina apoya esta tesis Marín López, «Comentario al artículo 55», en Bercovitz Rodriguez-Cano, Rodrigo (dir.), Comentarios a la Ley Concursal, Ed. Tecnos, Madrid, 2004, p. 583.
Cuyas particularidades se exponen en el fundamento tercero de la sentencia: «a) la Tesorería General de la Seguridad social no hizo saber a los Administradores concursales su voluntad de seguir la ejecución separada una vez declarado el concurso, a pesar de haberse iniciado antes la vía de apremio y de dictarse providencia de embargo, también es cierto que no hizo saber lo contrario; b) cuando se le pone de manifiesto el plan de liquidación formula como observación que no se opone a la enajenación de la finca sobre la que pesa el embargo, pero que se haga constar la carga, eso es, opta por una vía intermedia, no lleva a cabo propiamente una ejecución separada, pero a la vez no se opone a la enajenación si es que figura el gravamen que no se purga con motivo del concurso, lo que no implica sino hacerse pago con su importe el crédito garantizado; c) aunque es obvio señalarlo, la Tesorería General de la Seguridad Social recurrida no ha «continuado el procedimiento administrativo de ejecución» desde que se dictó la providencia de embargo, que no obstante permanece vigente y no ha caducado.
Literalmente dice el fundamento quinto: «Ya hemos dicho que sostenemos que la singularidad del artículo 55.1.2 de la Ley Concursal le reconoce a la Administración en el presente Rollo a la Tesorería de la Seguridad social que continúe la vía de apremio lo cual no puede tener otro sentido más que el hacerse pago de la deuda con la realización de tal bien inmueble».
Esta sentencia cuenta con un voto particular del ponente, Sr. Pérez Benítez, que se pronuncia a favor de la competencia del juez pero entiende que el embargo practicado por de la Seguridad Social debe mantenerse, alegando igualmente razones de peso que resumimos:
a) La declaración de concurso simplemente suspende las ejecuciones administrativas, pero no las hace ineficaces, y esta regla general no afecta —o lo hace con limitaciones— a los titulares de garantías reales, a las ejecuciones laborales en que se hubieran trabado bienes, ni a los procedimientos administrativos en que se hubiera dictado providencia de apremio.
b) La pasividad de la Tesorería General de la Seguridad Social ante el concurso no puede favorecerla con el mantenimiento del embargo porque sería tanto como reconocerle una prelación de crédito de la que carece: «el embargo no cambia la naturaleza del derecho material del ejecutante». En el caso debatido, la Tesorería renunció a la ejecución separada y pretendió indebidamente la conservación del privilegio de cobro preferente.
c) La Administración Pública deberá dirigirse al juez del concurso interesando un pronunciamiento sobre el carácter necesario o no de los bienes embargados. En caso afirmativo operaría la suspensión. En caso contrario, la Administración podrá continuar con la autotutela ejecutiva.
d) «El artículo 55, cuando autoriza a continuar apremios administrativos o tributarios o las ejecuciones laborales, no establece que tal continuación, —ni por vía de acumulación, ni por medio de «pieza separada»—, deba atribuirse al juez del concurso, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con las ejecuciones sobre bienes con garantía real, respecto de las que el artículo 57 sí contiene previsión expresa en tal sentido. Ello se deriva no sólo de la cita del artículo 24.4 concursal. El artículo 8, cuando atribuye al juez del concurso competencia exclusiva y excluyente sobre «toda ejecución» debe entenderse, a mi modo de ver, en los términos en los que el principio de universalidad y la consiguiente vis attractiva, —consecuencia del principio de unidad procedimental—, juegan en la ley. Otro tanto con respecto a la norma general del artículo 86 ter orgánico, precepto de discutible rigor técnico, a mi modesto entender, por lo que resultan particularmente inseguras las interpretaciones basadas en su puro tenor literal Criterio este, por lo demás, a mi juicio claramente expresado en diversos pronunciamientos del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (cfr. sentencias TCJ de 22 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 8690) y 22 de junio de 2009 (RJ 2010, 1980) entre otras).»
e) La Tesorería, como ya se ha dicho, no ejercitó su preferencia procedimental y, por tanto, el embargo podrá continuar, «pero el bien en liquidación, que se enajenará conforme al plan aprobado, podrá salir a venta libre de cargas, enajenándose al mejor postor, tal como la administración concursal propone y, si esto llega a tener lugar, cancelarse la carga a petición de la administración concursal o del adquirente. En caso de la que enajenación se frustre y en previsión de que el concurso pueda finalizar por causa distinta, el mantenimiento del embargo tendrá sentido».
En el mismo sentido, Fuentes Devesa, «Apremios administrativos y concurso», op. cit., p. 928, quien dice además que «no se explica cómo un órgano de la jurisdicción civil, como es el Juez Mercantil va a conocer de un procedimiento administrativo y, si debe hacerlo, como parece mantenerse por algunos, con aplicación de las normas administrativas que regulan el apremio, lo cual suscita de inmediato la duda de qué régimen de revisión jurisdiccional es aplicable» y se apoya también en la interpretación sistemática con el artículo 24.4 de la Ley Concursal.
De la Peña Velasco, «La ejecución separada del crédito tributario en el Concurso de Acreedores», op. cit., p. 21.
«El tenor de la norma, que se limita a reconocer una facultad («Podrán continuarse » dice el artículo 55.1.II) se deduce que la Administración puede disponer de la preferencia procedimental, renunciando a ella y personándose en el procedimiento concursal» (Cordón Moreno, en Comentarios a la Ley Concursal, op. cit., p. 642). «Se configura, así, la continuación del procedimiento de apremio como una facultad de la Administración, que habrá de decidir si desea continuar el procedimiento ya iniciado o bien abandonarlo Como decíamos, la Ley no indica la forma ni el plazo en que la Administración debe comunicar su elección a los administradores concursales (como sí hace en el caso de garantías reales en el artículo 57), pero en ningún modo le permite abstraerse de la sustanciación del procedimiento concursal, dado que su crédito formará parte necesariamente de la masa pasiva del concurso, y los bienes del concursado que haya embargado serán parte de la masa activa y, por tanto, si una vez abierta la fase de liquidación, el plan de liquidación elaborado por la administración concursal prevé la enajenación de los bienes cuya realización pretende con la vía de apremio, deberá hacer las observaciones pertinentes en el plazo conferido al efecto, pues de no hacerlo así, el plan de liquidación se aprobará y será al que habrán de atenerse las operaciones de liquidación de la masa activa sin excepción, según el artículo 148 de la Ley Concursal» ( SAP de Pontevedra 6/2010, de 8 de enero, (JUR 2010, 83332).
Así lo afirma Sánchez Pino: «La característica indisponibilidad de la obligación tributaria, así como la preceptiva prosecución del procedimiento de apremio siempre que proceda —y es éste uno de dichos casos—, imposibilitan, inicialmente, tal renuncia. No obstante, pensamos que el único sentido que cabe encontrar a un posible interés de la Hacienda Pública de personarse en el concurso de acreedores, si puede ejecutar separadamente, es que pretenda alcanzar un acuerdo con el suspenso a fin de facilitar la viabilidad empresarial, pero a ello cabe dar respuesta, como hemos indicado, a través del aplazamiento y fraccionamiento del pago, que es precisamente de aplicación cuando la situación de tesorería del obligado le impida realizar el pago sin quebranto» («La concurrencia del procedimiento de apremio con el procedimiento concursal», op. cit., p. 12).
Así lo razona De la Peña Velasco, «La ejecución separada del crédito tributario en el Concurso de Acreedores», op. cit., p. 11. Este autor añade otro argumento que aquí no podemos compartir porque deriva de que, en su opinión, el importe obtenido en la enajenación de los bienes embargados debe ponerse a disposición de la administración concursal para que ésta lo aplique al pago de los créditos en el orden previsto por los artículos 154 y siguientes de la Ley Concursal. Dice este autor que «no tiene mucho sentido, desde un punto de vista puramente pragmático, que la Administración desarrolle al margen del procedimiento concursal un procedimiento administrativo cuyo simple desarrollo implica la realización de un gasto público cuando el efecto derivado de la culminación del procedimiento no va a ser necesariamente la obtención de un ingreso a favor de la propia Hacienda Pública, sino la consignación del importe obtenido en la enajenación ante el Juzgado en el que se tramite el concurso». Como hemos explicado más atrás (ver nota 85), no participamos de esta opinión y, por tanto, no podemos adherirnos al argumento.
