Читать книгу Garantías reales y concurso: soluciones desde la práctica judicial - Nuria Fachal Noguer - Страница 49

Hechas las consideraciones anteriores, parece oportuno examinar con algo más de detenimiento estas dos figuras, antes de abordar cómo se proyectan los efectos de la declaración de concurso sobre el procedimiento de ejecución de la garantía real en el concurso del hipotecante no deudor y del tercer poseedor.

Se denomina “hipotecante no deudor” a aquél que constituye una hipoteca sobre un bien de su propiedad en garantía de una deuda ajena. Conforme establece el artículo 105 LH “la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 CC”, lo que supone que del crédito hipotecario surge una responsabilidad personal para el deudor y una responsabilidad real que se hará efectiva sobre el bien hipotecado, por lo que si el valor del bien o derecho sobre el que se constituyó la garantía no cubre el importe total del crédito, “el acreedor podrá trabar otros bienes integrados en el patrimonio del deudor”9. Sin embargo, responsabilidad personal y real se disocian cuando el bien se transmite a un tercero tras la constitución de la hipoteca y cuando la garantía se constituyó por el hipotecante sobre sus propios para asegurar la obligación contraída por un tercero.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1361), analiza si el hipotecante por deuda ajena tiene el derecho a subrogarse en los derechos del acreedor en virtud del pago del crédito garantizado por el bien hipotecado, con base en el art. 1210.3.º CC (“se presumirá que hay subrogación cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que corresponda”). Considera la Sala que del ámbito del art. 1210.3.º CC no están excluidos los obligados al pago de la deuda; y, en segundo lugar, “el hipotecante por deuda ajena no es un obligado al pago, pero, en cualquier caso, ello carece, aquí y ahora, de interés, puesto que la condición de deudor o no (que entendemos no lo es); de mero ‘obligado’ al pago o no (que consideramos que tampoco lo es, sin que quepa configurar un ‘tertium genus’ entre deudor y no deudor, distinguiendo un obligado en sentido propio y un ‘obligado’ sin dicho carácter); obligado de la propia obligación (de garantía) por él asumida; responsable no deudor; tercero o no (y ya cabe advertir que el ordinal tercero del art. 1.210 CC, a diferencia del ordinal segundo, no se refiere a tercero); fiador real (asimilado a la fianza) o no; etc., resulta irrelevante, porque lo que importa radica en ‘si tiene interés en el cumplimiento’, que es la exigencia expresada en el precepto”10.

El hipotecante que asegura obligaciones ajenas habrá de ser considerado garante y su situación sería similar a la de un fiador, aunque la técnica de garantía sea diversa en uno y otro supuesto11. En el caso de la fianza personal, el fiador está obligado al pago en virtud a esa relación triangular que conforman deudor, fiador y acreedor. El fiador debe cumplir su obligación en el mismo nivel de equilibrio que el deudor garantizado debe cumplir la suya, ex artículos 1820 y siguientes CC12.

En el Fundamento Jurídico 3.º de la STS de 3 de febrero de 2009 se alude a las diferentes condiciones jurídicas del tercero hipotecante, que se configura como un “responsable no deudor”, y a la del fiador, configurado como “deudor y responsable”: esta distinción entre hipoteca y responsabilidad es empleada por algunos autores para diferenciar al fiador del hipotecante no deudor, al señalar de éste que no debe, ni responde, sino que se encuentra sujeto a la carga real hipotecaria13.

La figura del “tercer poseedor” o “tercer adquirente” no es equivalente al del hipotecante no deudor, ya que éste otorga una hipoteca para garantizar deuda de otro, mientas que un “tercer adquirente” puede ser definido, en palabras de la STS de 20 de diciembre de 1999, como “…la persona que ha adquirido la propiedad del inmueble que hipotecó su transmitente. Es, por tanto, ajeno a la constitución de la hipoteca, y, asimismo, ajeno a la deuda, garantizada con la hipoteca, aunque el bien adquirido responde de esta”. Idéntica delimitación conceptual se mantiene en las SSTS de 26 de enero y 13 de diciembre de 2007.

Comprobamos que la disociación entre deuda y responsabilidad se produce también en el caso de transmisión de bienes sin que el adquirente asuma la obligación garantizada, mas en este supuesto no nos hallamos ante un “hipotecante no deudor”, sino ante un tercer poseedor del bien hipotecado. El Código Civil y la legislación hipotecaria denominan “tercer poseedor” de finca hipotecada al tercero que “adquiere el dominio, usufructo, dominio directo o útil o la nuda propiedad de la cosa gravada (art. 127 LH) y también al adquirente del derecho de vuelo o superficie, con independencia de si ha inscrito su adquisición (art. 685.1 LEC), siempre que se haya producido antes del inicio de la ejecución o, mejor, antes de que se haya hecho constar el inicio de la ejecución en el Registro (a través la nota marginal de los artículos 688.2 LEC y 236.b.2 LH)”14.

La STS n.º 1332/2007, de 13 de diciembre (RJ 2007, 8927), describe cómo opera la responsabilidad que incumbe al tercer poseedor:

“En el ámbito hipotecario se considera ‘tercer poseedor’ al adquirente de bienes hipotecados, el cual es ajeno a la relación obligatoria asegurada con hipoteca y no asume la deuda garantizada como propia. Lo que sucede es que el crédito hipotecario es fuente de una responsabilidad personal e ilimitada para el deudor, que responde de su satisfacción con todos sus bienes presentes y futuros (artículos 105 de la L.H. y 1911 del Código Civil), pero al mismo tiempo genera una responsabilidad real o hipotecaria que se hace efectiva sobre el bien hipotecado. Por ello, si el bien se transmite tras la constitución de la hipoteca, ambas responsabilidades se disocian de modo que la responsabilidad real afecta al adquirente del bien dado el carácter oponible ‘erga omnes’ del derecho real cualquiera que sea su titular”.

Se trata de un supuesto de transmisión del bien gravado con la hipoteca, sin asunción por el adquirente de la deuda garantizada15. No nos hallamos, pues, ante un caso de novación subjetiva por cambio de deudor –la conocida como “expromisión”– contemplada en el artículo 1205 CC (“la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor”). Tampoco se trata del supuesto de subrogación en la obligación personal garantizada con la hipoteca que, en caso de venta de la finca hipotecada, exige el consentimiento expreso o tácito del acreedor16.

La principal diferencia entre las dos figuras analizadas –hipotecante no deudor y tercer poseedor– nos remite al momento de adquisición de la titularidad del bien o derecho sobre el que se constituyó la garantía real: el hipotecante no deudor era dueño de la cosa hipotecada al tiempo de la constitución del gravamen, mientras que el tercer poseedor no intervino en el acto de constitución de la hipoteca, sino que adquirió el bien gravado con el derecho real de hipoteca. Ahora bien, ni el hipotecante no deudor ni el tercer poseedor responden de la deuda garantizada con todo su patrimonio, por lo que no son considerados “auténticos deudores”17. Esta cuestión es analizada en la STS n.º 1332/2007, de 13 de diciembre (RJ 2007, 8927):

“En el ámbito hipotecario se considera ‘tercer poseedor ’ al adquirente de bienes hipotecados, el cual es ajeno a la relación obligatoria asegurada con hipoteca y no asume la deuda garantizada como propia. Lo que sucede es que el crédito hipotecario es fuente de una responsabilidad personal e ilimitada para el deudor, que responde de su satisfacción con todos sus bienes presentes y futuros (artículos 105 de la L.H. y 1911 del Código Civil), pero al mismo tiempo genera una responsabilidad real o hipotecaria que se hace efectiva sobre el bien hipotecado. Por ello, si el bien se transmite tras la constitución de la hipoteca, ambas responsabilidades se disocian de modo que la responsabilidad real afecta al adquirente del bien dado el carácter oponible ‘erga omnes’ del derecho real cualquiera que sea su titular”.