Читать книгу Garantías reales y concurso: soluciones desde la práctica judicial - Nuria Fachal Noguer - Страница 57

Si el hipotecante no deudor hace frente a la obligación garantizada, quedará subrogado en el crédito del acreedor, de conformidad con el artículo 1210.3.º CC44 y ello con independencia de que se trate de un pago voluntario o del que resulte de la realización forzosa de la garantía. La cuestión que merece especial atención es la que se produce en caso de declaración de concurso del deudor no hipotecante, ya que en este supuesto habrá que distinguir qué ocurre si el hipotecante no deudor afronta el pago total o parcial del crédito, con anterioridad o con posterioridad a la declaración de concurso.

En relación a la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor, el artículo 1213 CC se refiere a las consecuencias que produce el pago por el tercero de sólo una parte de la deuda y establece que “el acreedor, a quien se hubiere hecho un pago parcial, puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se hubiere subrogado en su lugar en virtud del pago parcial del mismo crédito”. Así, se concede al acreedor parcialmente satisfecho una preferencia de cobro respecto del solvens en cuanto a la parte del crédito que reste por satisfacer45.

El precepto citado puede considerarse el punto de partida cuando los pagos parciales se hayan efectuado fuera del proceso concursal. Con todo, la STS n.º 227/2012, de 17 de abril (RJ 2012, 5273)46, alude a la significación que dentro del concurso puede tener el artículo 1213 CC y manifiesta que el precepto “se entiende en el sentido de que, como el acreedor parcialmente satisfecho tiene derecho a cobrar lo que le falte antes que el tercero subrogado, puede exigir que en la lista aparezca su derecho al total de la deuda, aunque aquel no hubiera comunicado su crédito o hubiera perdonado al deudor”47.

En el concurso de acreedores, los preceptos a tener en cuenta serían los artículos 264 y 437 TRLC, que se corresponden, respectivamente, con los artículo 87.7 y 160 LC. El primero de estos preceptos se refiere a la regulación del orden de pagos en la liquidación, para prever que “a solicitud del acreedor que hubiese cobrado parte de su crédito de un avalista, fiador o deudor solidario del concursado, podrán incluirse a su favor en la lista de acreedores tanto el resto de su crédito no satisfecho como la totalidad del que, por reembolso o por cuota de solidaridad, corresponda a quien hubiere hecho el pago parcial, aunque este no hubiere comunicado su crédito o hubiere hecho remisión de la deuda”. Se ha afirmado que este precepto permite que el acreedor pueda comunicar el crédito de quien ha pagado parcialmente, para que se reconozca a su favor, en su propio interés; o puede pedir, si hubiese sido comunicado por su titular, que entretanto no cobre íntegramente su crédito, no pueda cobrar ni el deudor solidario ni el garante48.

Por su parte, el art. 437 TRLC prevé que “el acreedor que, antes de la declaración de concurso, hubiera cobrado parte del crédito de un deudor solidario, de un fiador o de un avalista del deudor tendrá derecho a obtener en el concurso del deudor los pagos correspondientes a aquellos hasta que, sumados a los que perciba por su crédito, cubran el importe total de este”.

El artículo 1213 CC –en sede de obligaciones– y los artículos 264 y 437 TRLC –en sede concursal– atribuyen una preferencia de cobro al accipiens, de tal manera que el solvens no podrá cobrar lo que se le adeuda hasta que sea íntegramente satisfecho el derecho de crédito del acreedor.

La duda que se suscita es si los artículos 264 y 437 TRLC resultan aplicables a la figura del hipotecante no deudor, para el supuesto de que antes de la declaración de concurso haya hecho pagos parciales de la obligación garantizada. En la STS n.º 227/2012, de 17 de abril (RJ 2012, 5273), la Sala Primera rechazó la posible aplicación analógica del artículo 87.7 LC al tercero que paga sin tener interés en el cumplimiento de la obligación, ignorándolo el deudor –supuesto con encaje en el artículo 1158 CC–49.

En el caso del hipotecante no deudor nos hallamos ante un tercero que sí tiene interés en el cumplimiento de la obligación y por ello se produce ex lege la subrogación en caso de pago, de acuerdo con el artículo 1210.3.º CC. Al menos dos de las figuras que se mencionan de modo expreso en los artículos 264 y 437 TRLC (fiadores y avalistas) guardan a estos efectos una clara identidad de razón con el hipotecante no deudor, pues en ambos casos garantizan el cumplimiento de una obligación ajena, como ocurre con el hipotecante no deudor (si bien en este caso la responsabilidad queda circunscrita al bien o derecho sobre el que se constituyó la garantía)50.

En consecuencia, la conclusión que se alcanza es que los artículos 264 y 437 TRLC son plenamente aplicables al hipotecante no deudor que haya hecho pagos parciales de la obligación garantizada con anterioridad a la declaración de concurso del deudor no hipotecante, por lo que no podrá ver satisfecho su derecho hasta que el acreedor haya obtenido el pago íntegro de la deuda.

Por otra parte, si los pagos parciales hubiesen tenido lugar tras la declaración de concurso del deudor, no existe norma equivalente a los artículos 264 y 437 TRLC51. No obstante, la ausencia de respuesta expresa en la Ley Concursal y en el Texto Refundido para el supuesto de pagos parciales realizados tras la declaración concursal no debe conducirnos a considerar que el acreedor parcialmente satisfecho no contará con la preferencia frente al subrogado que sí se le concede –también en sede concursal– cuando el pago parcial tuvo lugar antes del concurso. La inexistencia de una norma equivalente a los artículos 264 y 437 TRLC ha de ser resuelta reconociendo al acreedor parcialmente satisfecho idéntico derecho de preferencia, ya sea por aplicación analógica de aquellos preceptos, ya sea con amparo en el artículo 1213 CC. También podría acudirse a la aplicación analógica del artículo 438.3 TRLC, aunque la especificidad que en él se regula es el supuesto en que el deudor solidario ha sido declarado en concurso (“el deudor solidario concursado que haya efectuado pago parcial al acreedor no podrá obtener el pago en los concursos de los codeudores mientras el acreedor no haya sido íntegramente satisfecho”), mientras que en la hipótesis planteada ha sido el deudor no hipotecante quien ha sido declarado en concurso y no el hipotecante no deudor; aun así, la analogía parece estar justificada, pues el precepto puede ser considerado una variación en sede concursal del artículo 1213 CC52. Con todo, debe reconocerse que tanto el artículo 437 como el artículo 438.3 TRLC persiguen la misma finalidad, que no es otra que la protección del acreedor parcialmente satisfecho, mediante el otorgamiento a su favor de un derecho de preferencia de cobro frente al deudor solidario que ha realizado un pago parcial del crédito y que deviene correlativamente preterido en el concurso de sus codeudores solidarios53. Si esto es así, la solución lógica –ya sea por aplicación de la norma general, ya sea por aplicación analógica del artículo 437 o del artículo 438.3 LC– ha de ser idéntica: si el pago del crédito efectuado por el hipotecante no deudor ha sido parcial y se encuentra pendiente la íntegra satisfacción del acreedor, el garante ve como el derecho a cobrar su crédito en el concurso del deudor no hipotecante es postergado a favor del titular del crédito principal, hasta que éste haya cobrado el importe total de lo que se le adeuda.

Por último, basta con apuntar que esta eventual concurrencia entre el derecho de crédito del acreedor principal y del garante no se producirá cuando el hipotecante no deudor haya hecho pago íntegro del crédito al acreedor hipotecario. Si el pago tuvo lugar con anterioridad a la declaración de concurso, habrá operado ex lege la subrogación a favor del hipotecante no deudor (artículo 1210.3.º CC). Y si el pago íntegro del crédito tuvo lugar tras la declaración de concurso del deudor no hipotecante y el crédito principal ya fue reconocido, no será necesaria una nueva comunicación y su intervención en el concurso tendrá lugar por vía de subrogación (artículo 263.2 TRLC)54.

En ningún caso cabrá reconocer el crédito nacido a favor del hipotecante no deudor como consecuencia del pago íntegro efectuado al acreedor hipotecario como un crédito contra la masa55. Cierto es que se trata de un crédito a su favor que nace en virtud de la subrogación legal del artículo 1210.3.º CC, mas no por tal motivo tendrá encaje en el artículo 242.13.º TRLC (“son créditos contra la masa: 13.º Los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración de concurso y hasta la conclusión del mismo”): todos los créditos tienen su origen –de forma más o menos directa– en una disposición legal, por lo que la STS n.º 55/2011, de 23 de febrero (RJ 2011, 453), se decanta por una interpretación restrictiva y residual de los “créditos derivados de obligaciones nacidas de la Ley” y señala que “todas las obligaciones nacen de la ley, pero strictu sensu se entiende como tales las que no cabe ubicar en alguna de las denominadas fuentes clásicas –contratos, cuasi-contratos, delitos y cuasi-delitos–”. MARTÍNEZ MARTÍNEZ recuerda como en la jurisprudencia concursal se ha cuestionado si el derecho de crédito nacido a favor del fiador como consecuencia del pago al acreedor principal puede ser clasificado –en el concurso del deudor principal– como un crédito contra la masa del artículo 242.9.º TRLC (“los que, conforme a esta ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución en interés del concurso o por incumplimiento posterior a la declaración de concurso por parte del concursado”), con la indudable ventaja que ello supondría para el fiador que pagó56. La STS n.º 181/2012, de 26 de marzo (RJ 2012, 5270), examina cuál ha de ser la clasificación del crédito del fiador que ha pagado al acreedor la totalidad del crédito, después de declarado el concurso del deudor principal, y concluye que el crédito surgido en vía de regreso a favor del fiador solvens ha de ser clasificado como crédito concursal. La Sala rechazó que se hubiese producido una infracción de los artículos 84.2.6.º y 61.2 LC:

“La reciprocidad, convertida en determinante del ámbito de aplicación de los artículos que se dicen infringidos, no es calidad atribuible al derecho de la fiadora al reintegro de lo que pagó a los acreedores de la concursada, pues no tiene correspondencia con contraprestación alguna a favor de la obligada al reembolso y a cargo de la fiadora.

Tampoco el crédito de Instituto Galego de Promoción Económica a las comisiones convenidas a cargo de la deudora principal, concursada, es recíproco de la obligación asumida por aquella de pagar o cumplir por ésta, ya que la relación de fianza propiamente existe entre fiadora y acreedor, que son las dos partes del contrato de garantía –sentencias de 31 de enero de 1977 (RJ 1977, 128) y 23 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2422)–, aunque el último hubiera exteriorizado su aceptación ‘ex post’ y por un acto concluyente – en el caso, al reclamar el pago a la fiadora–.

La STS n.º 20/2020, de 16 de enero (JUR 2020, 24871), dictada con ocasión de una acción de responsabilidad ex artículo 367 LSC, concreta cuál es la fecha de nacimiento del derecho de crédito del fiador, una vez pagado el crédito afianzado, a los efectos de determinar si era anterior o posterior a la aparición de la causa de disolución. Esta resolución concluye que “el derecho del fiador a reclamar de la sociedad deudora lo pagado no es propiamente una nueva deuda social, sino una modificación subjetiva de la obligación originaria, un cambio de acreedor. Esto que resulta muy claro en el caso de la acción subrogatoria del art. 1839 CC, también lo sería cuando en la acción de reembolso se reclama la deuda satisfecha por el fiador y los intereses (ordinales 1º y 2º del art. 1838 CC)”. La STS n.º 61/2020, de 3 de febrero (RJ 2020, 125), reitera el criterio contenido en la anterior resolución y considera que “aunque el fiador asuma la condición de acreedor frente a la sociedad deudora principal, respecto de lo pagado al acreedor principal como consecuencia de la fianza, a los efectos previstos en el art. 87.6 LC no cabe hablar del nacimiento de una nueva deuda social, sino más bien de que la existente persiste, sin perjuicio de que ahora sean los fiadores quienes estén legitimados para reclamarla”. Esta doctrina jurisprudencial se reitera en la reciente STS n.º 262/2020, de 8 de junio (RJ 2020, 1570).

Además, el reconocimiento del crédito del garante subrogado como un crédito contra la masa supondría alterar la naturaleza del crédito primigenio –clasificado como crédito concursal en el concurso del deudor no hipotecante– e implicaría obviar la aplicación de lo establecido en cuanto a su reconocimiento y clasificación en el artículo 263.2 TRLC (precepto que resulta perfectamente trasladable al hipotecante no deudor y al tercer poseedor en virtud de la analogía legal); nótese que, en caso de subrogación el hipotecante no deudor que ha pagado tras la declaración de concurso del deudor, esta subrogación implica que el garante ocupa la posición del acreedor y ejercita con ello el derecho de éste, que nació con anterioridad a la declaración de concurso57.

Asimismo, el artículo 308 TRLC se refiere a los supuestos en que procede la modificación de los textos definitivos elaborados por la administración concursal, mientras que a continuación el artículo 310 TRLC –en términos similares al artículo 97, apartado 4, n.º 3, LC– regula los supuestos en que procede la sustitución del acreedor inicialmente reconocido en la lista de acreedores: la regla general que se enuncia en el precepto consiste en la subrogación en la titularidad del crédito no altera su clasificación, aunque se excepciona “en caso de pago por deudor solidario, por fiador o por avalista, la administración concursal procederá a reclasificar el crédito optando por la clasificación de inferior grado de entre las que correspondan al acreedor o al deudor solidario, al fiador o al avalista que hubiera pagado”.

GONZÁLEZ FERNÁNDEZ recuerda que la jurisprudencia ha admitido que el fiador pueda comunicar su crédito contra el deudor principal, incluso en la hipótesis de no haber tenido que afrontar todavía el pago de la deuda; el crédito será reconocido como contingente y se consolidará en el momento en que efectivamente deba atender el pago frente al deudor principal, pues “su crédito no nace hasta que no procede efectivamente a realizar ese pago”58. En este sentido, puede decirse que el crédito de regreso del fiador –por analogía, del hipotecante no deudor– no debe reconocerse mientras concurra al concurso el crédito principal pero, una vez producida la subrogación a favor del garante por pago del crédito principal sí podrá participar en el concurso59. La idea esencial que debemos retener, a partir de la exégesis del artículo 263 TRLC, es que se permite dejar constancia en el concurso de la posibilidad de que el fiador esté finalmente legitimado para cobrar el crédito afianzado y, por eso, “quizás fuera lo más correcto no reconocer ni siquiera la contingencia del crédito del fiador por el eventual reembolso que le pudiese corresponder y esperar a que, efectivamente, durante el transcurso del concurso, ese crédito nazca para él y, en tal caso, proceder a su subrogación en la posición jurídica del acreedor principal, que es lo que exacta y exclusivamente prevé el art. 263.2, segundo párrafo, ahora de forma clara”60.

No constituye el objeto del presente trabajo la interpretación del artículo 87.6 LC –actual 263.2 TRLC–, pero conviene recordar que el precepto fue modificado por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, con la finalidad de acotar la degradación en la clasificación del crédito a la obligación fideiusoria cuando se haya producido el pago íntegro del crédito por el garante61, aunque la STS n.º 939/2011, de 22 de diciembre (RJ 2012, 299)62 acogió también para la anterior redacción del precepto la misma solución que el legislador plasmó en el texto legal tras la reforma.

Al tiempo, habrá de tenerse en cuenta la regla que se contenía en el artículo 97.4.4º LC, actualmente recogida en el artículo 310, apartado 2, n.º 4, TRLC a cuyo tenor “[e]n el supuesto en que el acreedor posterior fuera una persona especialmente relacionada con el concursado, la administración concursal procederá a reclasificar el crédito optando por la clasificación de inferior grado de entre las que correspondan al acreedor o a dicha persona especialmente relacionada con el concursado”.

Por tanto, en los supuestos en que el hipotecante no deudor sea una persona especialmente relacionada con el deudor –cfr. artículos 282 y 283 TRLC–, el crédito que nace a favor de aquél en virtud de la subrogación por pago íntegro del crédito habrá de ser clasificado como crédito subordinado. Como precisa ANTÓN GUIJARRO, con anterioridad a la reforma operada por la Ley 38/2011, la tesis mayoritariamente mantenida en los Juzgados y Tribunales era la de entender que no podía aplicarse analógicamente el artículo 87.6 LC al hipotecante no deudor, aunque el solvens fuese una persona especialmente relacionada con el deudor; ante el riesgo de que las normas de subordinación pudieran verse burladas, el artículo 97.4 LC –nuevo artículo 310, apartado 2, n.º 4, TRLC– “está contemplando, con carácter omnicomprensivo, cualquier transferencia de créditos que tenga lugar en la lista de acreedores, bastando con que el acreedor posterior sea una de las personas especialmente relacionadas con el deudor de las que trata el artículo 93 LC para que opere en tal caso la opción por la clasificación menos gravosa”63.

En definitiva, el crédito que resulte a favor del hipotecante no deudor como consecuencia del pago íntegro del crédito –efectuado tras la declaración de concurso del deudor no hipotecante– no podrá ser reconocido como crédito contra la masa. Ello supondría contravenir el tenor de los artículos 263.2 y 310.2.3º LC y facilitaría enormemente actuaciones constitutivas de fraude de ley (v. artículo 6.4 CC)64, pues por esta vía se lograría eludir la subordinación crediticia que habría de producirse según el artículo 310.2, n.º 3 y 4 TRLC. Al tiempo, permitiría subvertir la verdadera naturaleza del crédito del acreedor hipotecario y, en su caso, del hipotecante no deudor que paga, al convertir por la vía de la subrogación un crédito concursal en un crédito contra la masa.