Читать книгу Garantías reales y concurso: soluciones desde la práctica judicial - Nuria Fachal Noguer - Страница 58

La cuestión cuyo análisis de abordará a continuación guarda conexión con el efecto que puede provocar la aprobación judicial del convenio en el concurso del deudor no hipotecante sobre la ejecución de la garantía real. Así, el titular del derecho real de garantía cuyo crédito ha sido clasificado como ordinario en el concurso del deudor no hipotecante, quedará sometido a las quitas y/o esperas que constituyan el contenido de la propuesta de convenio judicialmente aprobada en el concurso del deudor no hipotecante65. Sin embargo, es dudosa la posible afectación de la garantía real a causa de la aprobación del convenio: al respecto, cabría sostener que, si el acreedor hipotecario opta por la ejecución de la garantía prestada por el tercero una vez aprobado el convenio habrá de someterse a las medidas que han constituido la propuesta de convenio aprobada en el concurso del deudor no hipotecante; consecuentemente, el acreedor hipotecario podría ejecutar la garantía, mas con las quitas y/o a las que quedó afectado su crédito ordinario66.

Sin embargo, pueden aducirse razones suficientes para defender la solución contraria: como se verá a continuación, puede argumentarse que la garantía queda incólume en el supuesto de aprobación del convenio en el concurso del deudor principal y que, por tal motivo, el acreedor podrá ejecutar la garantía frente al hipotecante no deudor sin restricción alguna y, por este cauce, tratar de hacerse cobro del total adeudado por el deudor principal, si bien hasta donde alcance la realización de la garantía en el procedimiento de ejecución separada.

Bajo el régimen de la Ley Concursal, se planteó en la doctrina la posible aplicación analógica del artículo 135 LC al hipotecante no deudor67. El precepto mencionado se refería a los límites subjetivos del convenio en los siguientes términos:

“1. Los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos.

2. La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido”.

La SAP de Ourense n.º 214/2018, de 27 de julio (JUR 2018, 284780), nos ofrece su interpretación del artículo 135 LC, que considera aplicable al hipotecante no deudor:

“La obligación del hipotecante no deudor no se ve afectada, por tanto, por el convenio que pueda obtenerse en el concurso de acreedores del deudor, pudiendo dirigirse el acreedor directamente frente al que hipotecó el bien en garantía de la obligación contraída por el concursado, en cuanto el mismo no se ve afectado por la normativa del procedimiento universal.

La intervención de la demandante lo fue en calidad de hipotecante no deudora, esto es, en calidad de propietaria del inmueble hipotecado para garantizar el pago de la deuda asumida por un tercero como prevé el inciso final del artículo 1857 del Código Civil, cuando afirma que ‘las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes’”. El hipotecante no deudor no debe al acreedor hipotecario la prestación asegurada, ni siquiera como fiador, con independencia de que responda con el bien hipotecado por lo que constituye una deuda ajena y de que el valor del mismo pueda ser realizado a instancia del acreedor hipotecario para satisfacer su derecho, mediante el ejercicio de la acción correspondiente.

Por tanto, la figura tiene en común con la fianza y con la pignoración hecha a favor de tercero, que se trata de garantías prestadas para asegurar el pago de las deudas ajenas. Y también que cuando el garante paga la deuda, se convierte, por este hecho, en acreedor del deudor principal, tanto en el caso de la fianza como en el de la hipoteca a favor de tercero.

Según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 el criterio que inspira la regulación de las garantías prestadas para el pago de una obligación ajena consiste en procurar que la garantía asumida no origine al garante sino los perjuicios mínimos. Para ello se le facilitan una serie de recursos para que pueda recuperar lo satisfecho por causa de la garantía asumida.

En el caso de la fianza, el fiador que ha realizado el pago de la obligación de fianza quienes frente al deudor principal el derecho de reembolso o regreso (artículo 1838 del Código Civil) y la facultad de subrogarse en los derechos del acreedor (artículo 1839 del Código Civil).

Sin embargo en el caso de la hipoteca constituida a favor de terceros, no se contiene en el Código Civil una previsión específica sobre cómo puede recuperar el hipotecante no deudor el quebranto patrimonial que sufre cuando hizo frente a la obligación garantizada para evitar que su inmueble sea objeto de ejecución hipotecaria, o cuando la ejecución tiene lugar; por ello, la solución se ha encontrado por la doctrina y la jurisprudencia en el artículo 1210.3 del Código Civil, que prevé la subrogación cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación. El mecanismo que opera en un supuesto y en otro son distintos, pero ambos comparten características comunes: vinculación con la existencia de una garantía prestada a favor de un tercero, hecho determinante de su procedencia (el pago hecho por el garante), finalidad perseguida (resarcir al garante que ha pagado por el deudor principal).

Las características comunes a la hipoteca o la prenda a favor de tercero y de la fianza justifiquen que en ocasiones se haya denominado “fiador real” a quien constituye una garantía real sobre un bien propio a favor de una deuda ajena o que se haya dado tratamiento común a la fianza y a la prenda o la hipoteca constituida a favor de tercero en ámbitos tales como el de las acciones de reintegración concursales.

La apelante sigue manteniendo que, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1995 no es un fiador, y por ello no encaja en el ámbito subjetivo previsto en el artículo 135.1 de la Ley Concursal. Pues bien, las similitudes entre ambas figuras, hipotecante no deudor, o fiador real y fiador personal son evidentes. Dicha resolución se limita a constatar que el fiador contrae una obligación y es, en consecuencia, deudor, aunque sujeto (si no es solidario) a la conditio iuris del impago.

El dueño de la cosa hipotecada carece del beneficio de orden y excusión y no contrae la obligación de afianzar, sino que enajena el poder de realización de la hipoteca, que tiene el rango de derecho real ejercitable erga omnes. Por tanto, el hipotecante es un tercero, ajeno a la obligación principal, no se convierte en deudor, agotándose su responsabilidad en el límite del dinero eventualmente obtenido al realizar la hipoteca, y si éste es insuficiente no tendrá otra vía el acreedor que perseguir otros bienes del deudor. Este es el sentido de la sentencia citada, que en modo alguno afecta a la cuestión aquí discutida, pues no se atribuye a la demandante la condición de deudora, limitándose el debate a la posibilidad de realización del valor de la cosa hipotecada.

Dada la similitud existente entre la fianza o el aval y la garantía hipotecaria del tercero, es perfectamente aplicable a esta la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en relación con la fianza o el aval, en el caso del concurso de acreedores […].

En este caso no habiendo votado a favor del convenio la entidad acreedora, el mismo, en consecuencia, no puede afectar a la garantía hipotecaria contraída por la actora.

En suma, el tercero hipotecante no deudor responde a la deuda con el límite del bien hipotecado, que puede ejecutarse separadamente al devenir del concurso, pudiendo el beneficiario de la garantía iniciar la ejecución con anterioridad al concurso y continuarla durante el mismo o promoverla tras la declaración de concurso. Los créditos con garantía hipotecaria, salvo los casos previstos en el artículo 56 de la Ley Concursal constituyen una excepción a la regla de trato paritario de los acreedores, par conditio creditorum, debido a que se pueden satisfacer sin afectar a otros bienes de la masa; máxime cuando se trata no de bienes del concursado sino de un tercero, que no forman parte del patrimonio del concursado y no resultan afectados por la regla prevista en el artículo 55 de la Ley Concursal, por lo que su ejecución puede seguirse o continuarse con independencia de la declaración de concurso”.

El artículo 399 TRLC lleva por rúbrica “conservación de derechos” y dispone:

“1. El convenio no producirá efectos respecto de los derechos de los acreedores frente a los obligados solidarios con el concursado ni frente a los fiadores o avalistas, salvo que esos acreedores hubiesen sido autores de la propuesta, se hubieran adherido a ella, salvo que hubieran revocado la adhesión, o hubieran votado a favor de la misma. Los obligados solidarios, los fiadores y los avalistas no podrán invocar la aprobación del convenio ni el contenido de este en perjuicio de aquellos.

2. La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen sido autores de la propuesta, se hubieran adherido a ella, salvo que hubieran revocado la adhesión, o hubieran votado a favor de la misma se regirá por los pactos que sobre el particular hubieran establecido y, en su defecto, por las normas legales aplicables a la obligación que hubieren contraído”.

El TRLC introduce algunas variaciones de redacción en el artículo 399, si se contrapone con el artículo 135 LC. Sin embargo, tras la lectura de ambos preceptos, comprobamos que las consideraciones que se realizarán en relación a esta última disposición pueden trasladarse al artículo 399 TRLC:

■ Acreedor que no es autor de la propuesta de convenio, no se adhiere a ella ni vota a favor de la misma: permanece incólume su derecho a dirigirse frente a los obligados solidarios con el concursado ni frente a los fiadores o avalistas. Es de notar que esta disposición alude no sólo a los acreedores que votaron a favor del convenio, como hacía el artículo 135 LC, sino que comprende también a quienes se adhirieron a la propuesta o fueran sus autores, pues todos ellos quedan sujetos a las estipulaciones del convenio.

■ Acreedor que fue autor de la propuesta de convenio, se adhirió a ella o votó a favor de la misma: la responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a aquél se regirá, en primer lugar, por los acuerdos alcanzados; y, en su defecto, por las normas legales de la obligación contraída. La redacción mejora sensiblemente respecto de la que se contenía en el artículo 135 LC, no sólo por la aclaración introducida en cuanto al ámbito subjetivo de extensión en los términos señalados en el apartado 1, sino también por incidir en la primacía de los pactos alcanzados, remitiendo el régimen regulatorio a las normas legales aplicables a la obligación contraída únicamente en defecto de pacto.

Analicemos a continuación el contenido del artículo 399 TRLC para dar respuesta a la cuestión de si resulta aplicable también al hipotecante no deudor.

El convenio puede tener una gran trascendencia sobre la posición del garante, si bien el principio del que parte la norma es que el convenio concursal no afecta a las relaciones entre el acreedor y el tercero68. Esta circunstancia explica que la aprobación del convenio sin el voto del acreedor o con el voto a favor consentido por el tercero, deje a salvo sus acciones frente a los terceros69.

La SAP de A Coruña, Sección 4.ª, n.º 333/2009, de 9 de julio (JUR 2009, 328909), alude a la regla general consistente en la no afectación de la garantía por el concurso seguido contra el deudor principal, si bien no se puede desconocer el conflicto de intereses que puede surgir entre el acreedor y el garante, derivado de la repercusión que tiene la aprobación del convenio sobre las acciones que el tercero puede entablar contra el deudor, una vez atendida la reclamación del acreedor:

“…la aprobación del convenio no hace otra cosa que trasladar sobre el patrimonio del tercero las consecuencias de la insolvencia del deudor, pudiendo surgir entonces un indiscutible conflicto de intereses entre el acreedor y dicho tercero, en el caso que nos ocupa fiador solidario, en el sentido de que el acreedor nada pierde votando a favor del convenio, en tanto en cuanto siempre le queda a salvo la acción de reclamación íntegra de su crédito frente a dicho obligado en garantía, al que no le quedaría otro remedio que adelantar el pago del crédito para subrogarse en la posición del acreedor y de esta manera, a través de tal proceder, intervenir y oponerse a la firma del convenio. En definitiva, se produciría la paradójica situación de que el acreedor sería el titular del voto y, el tercero, el afectado por el ejercicio de tal derecho. A tales efectos y para conciliar ambos intereses, la Ley Concursal prevé expresamente, en el numeral primero de su art. 135, el caso de que el acreedor hubiera votado en contra del convenio –como aconteció en el caso que nos ocupa – pues de tal forma dejaría intactas teóricamente las acciones de repetición del tercero, y, en el apartado segundo, que lo haga –ver último inciso del art. 135.2 LC– de acuerdo con el tercero, o, dicho en los términos legales, conforme con ‘los convenios que, sobre el particular hubieren establecido’, y, a falta de éstos, la Ley considera que el voto positivo del acreedor puede resultar lesivo para el interés del tercero, y, por lo tanto, puede perjudicar las acciones de reclamación frente al mismo. El art. 1852 del CC permite incluso liberarse al fiador cuando haya visto perjudicada su subrogación por un hecho imputable al acreedor”.

GUTIÉRREZ GILSANZ afirmó, en su análisis del artículo 135 LC, que este precepto se pronunciaba a favor de la eficacia del convenio cuando existían terceros que respondían del pago de los créditos afectados por el concurso. La norma recogía la doctrina según la cual la extensión de los efectos del convenio a los garantes del deudor concursado depende de la conducta seguida por los acreedores beneficiarios de la garantía, en atención al sentido de su voto: i) si no votaron a favor del convenio, conservan, salvo pacto en contrario, las acciones que correspondan por la totalidad de sus créditos contra los garantes del deudor concursal; ii) pero si votaron a favor del convenio, se aplica el régimen propio de la garantía de que se trate70, salvo que existiese acuerdo entre el acreedor y el tercero sobre el sentido del voto. Para este autor, la aplicación del régimen propio de la garantía de que se trate conlleva que, si la garantía fuera meramente accesoria, debería quedar reducida o aplazada en la misma medida que la obligación del concursado mientras que, si tuviera carácter autónomo o abstracto, el garante no podría oponer las quitas o esperas establecidas en el convenio71.

En cuanto al hipotecante no deudor y a la posible aplicación analógica del artículo 399 TRLC, las reticencias del Tribunal Supremo a aplicarle el régimen propio de la fianza, expresadas en la STS de 3 de febrero de 2009, conducirían a la paradoja de que no se trata de un fiador, ni existe una estructura de deuda solidaria, por lo que este tipo de garantes quedan fuera del artículo 135 LC72.

Sin embargo, hemos de mostrarnos favorables a la aplicación analógica del artículo 399 TRLC al hipotecante no deudor, al existir en este extremo una identidad de razón que justifica acudir al recurso de la analogía –artículo 4.1 CC–. Esta postura es avalada por el carácter meramente ejemplificativo que parece tener la referencia contenida en el precepto examinado a los “obligados solidarios, fiadores o avalistas”73. Ahora bien, aquella aplicación analógica habrá de realizarse a fin de resolver cuál sería el efecto que proyecta el convenio judicialmente aprobado sobre la responsabilidad del hipotecante no deudor, si bien su régimen de responsabilidad no podrá ser –en caso de que el acreedor hubiese votado a favor del convenio– el que resulte de la aplicación automática de la normativa reguladora de la fianza.

Por tanto, si se admite esta aplicación analógica del artículo 399 TRLC al hipotecante no deudor –como garante real por deuda ajena, considerado a estos efectos como “fiador”– las consecuencias que para éste provocaría la aprobación del convenio podrían sistematizarse del siguiente modo:

– Si el acreedor no votó a favor del convenio, no fue autor de la propuesta, ni se adhirió a ella en el concurso del deudor no hipotecante, no habría quedado vinculado por el convenio en cuanto a la subsistencia de sus derechos frente al hipotecante no deudor: el acreedor podría instar la ejecución de la garantía sin que los efectos del convenio tuviesen incidencia alguna sobre esta ejecución.

– Si el acreedor votó a favor del convenio, fue autor de la propuesta o se adhirió a ella –y las partes no alteraron mediante pacto el régimen propio de la garantía– podría sostenerse que, dado que la garantía es accesoria al crédito, la responsabilidad del hipotecante no deudor habrá de quedar reducida o aplazada en los mismos términos que resulten del convenio74. Esta solución evitaría el posible enriquecimiento injusto del acreedor que se produciría en caso de realización del bien objeto de la garantía o de pago voluntario efectuado por el hipotecante no deudor, pues la realización del bien permitiría al acreedor lograr la satisfacción íntegra del crédito, sin su afectación al convenio, y el hipotecante sólo podría subrogarse en el crédito novado75.

Ahora bien, la aplicación del artículo 399 TRLC al hipotecante no deudor para resolver el problema de la incidencia del convenio en la responsabilidad de éste no conlleva la aplicación analógica de las normas reguladoras de la fianza: una cosa es que el artículo 399 TRLC pueda hacerse extensivo al hipotecante no deudor para esclarecer cómo se proyectan los efectos del convenio sobre las acciones que pueda entablar el acreedor contra aquél para hacerse cobro de su crédito mediante la realización del bien –o el pago voluntario del hipotecante no deudor, encaminado a evitar esta realización forzosa–, y cosa distinta es que el régimen de responsabilidad del hipotecante no deudor se rija por las normas de la fianza en el supuesto previsto en el artículo 399.2 TRLC (esto es, cuando el acreedor hubiese votado a favor del convenio, fuese autor de la propuesta o se hubiese adherido a ella y no se hubiese formalizado un acuerdo particular con el garante).

La solución que debe ofrecerse en el caso de que el acreedor hubiese votado a favor del convenio debe partir de la imposibilidad de acudir por analogía a las normas de la fianza. Como señala la STS n.º 761/2015, de 30 de diciembre (RJ 2015, 6437), “en el caso de la hipoteca constituida a favor de tercero, el Código Civil no contiene una previsión específica sobre cómo puede recuperarse el hipotecante no deudor del quebranto patrimonial que sufre cuando debe hacer frente a la obligación garantizada para evitar que su inmueble sea objeto de ejecución hipotecaria, o cuando dicha ejecución tiene lugar y pierde el bien en la subasta (o en la adjudicación al ejecutante cuando la subasta queda desierta), con cuyo producto se satisface, en todo o en parte, al acreedor hipotecario”.

La solución ha sido encontrada por la doctrina y la jurisprudencia en el art. 1210.3 del Código Civil, que prevé la subrogación “cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación […]“.

La hipoteca a favor de tercero comparte con la fianza que en ambos casos se trata de garantías prestadas para asegurar el pago de deudas ajenas. Cuando el garante paga la deuda, se convierte en acreedor del deudor principal: basta recordar que la STS de 3 de febrero de 2009 admitió la aplicación del artículo 1210.3 CC al hipotecante no deudor, no sólo en caso de realización forzosa del bien, sino también para el supuesto de pago voluntario, pero en la hipoteca a favor de tercero no está prevista la posibilidad de ejercitar la acción de reembolso o la de regreso, que sí se contempla para la fianza. Asimismo, la STS de 3 de febrero de 2009 rechazó la aplicación del artículo 1852 CC a la hipoteca a favor de tercero y este precepto es el que permite a los fiadores quedar libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo. Precisamente se ha planteado la posibilidad de acudir a este precepto como cauce para liberar total o parcialmente de su obligación al fiador, en aquellos casos en que el acreedor hubiese votado a favor del convenio y con ello hubiese causado un perjuicio en la subrogación del garante: este perjuicio se cifra en la limitación de los derechos que padece el tercero a resultas de los acuerdos aceptados por el acreedor76.

Por otra parte, se ha planteado la posible aplicación del artículo 1851 CC como consecuencia de la concesión de la prórroga por el acreedor tras la aprobación del convenio. La disposición mencionada prevé que “la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza”, por lo que la “espera” que se concede al deudor en el convenio concursal supondría la concesión de una prórroga con efecto para la obligación del fiador. Sin embargo, en la jurisprudencia se ha consolidado la tesis favorable a la falta de reflejo en las obligaciones del fiador de los convenios adoptados por el acreedor y el deudor principal en el concurso de éste; así, el convenio aprobado judicialmente puede fijar una espera a favor del deudor, sin que ello provoque la aplicación del artículo 1851 CC, con la consiguiente extinción de la fianza –cfr. STS de 7 de mayo de 2009–77.

Descartada la aplicación analógica del artículo 1852 CC al hipotecante no deudor, habrá que acudir a reglas jurídicas generales para combatir los comportamientos del acreedor que pudieran resultar lesivos para los intereses del garante, como pudiera ser el voto favorable al convenio. De otro modo, no se podría impedir al acreedor instar la ejecución de la garantía por el importe total del crédito, a pesar de que el garante únicamente podría subrogarse –en caso de satisfacción íntegra del crédito al acreedor–, de acuerdo con las condiciones establecidas en el convenio. Como señala CARRASCO PERERA, “no debe desdeñarse que la calificación de “abusivo” que se hace del ejercicio del derecho con objeto de restringir su alcance deriva de una consideración de justicia singular ex post facto con la que en ocasiones se pretende o se justifica redistribuir compromisos alcanzados ex ante o estados de cosas que considerados ex ante constituían una justa y eficiente composición de intereses”78.

En definitiva, si el acreedor hubiese votado a favor del convenio, hubiese sido autor de la propuesta o se hubiera adherido a ella, la garantía se mantendría incólume, a salvo el supuesto en que existiese acuerdo sobre este particular entre el acreedor y el hipotecante no deudor, pues los efectos del convenio no se extienden a la responsabilidad asumida por el hipotecante no deudor. Si no resulta posible acudir a la aplicación analógica del artículo 1852 CC, la responsabilidad del hipotecante no deudor se mantiene intacta; mas no puede obviarse la regla general de la buena fe en el ejercicio de los derechos, ni la prohibición general de abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo que, en caso de contravención, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso –cfr. artículo 7 CC–79. Por esta vía, la actuación perniciosa del acreedor, que lesione la posible subrogación del hipotecante no deudor –en caso de realización forzosa del bien o de pago voluntario efectuado con intención de eludirla–, podrá quedar bloqueada, y la responsabilidad del garante quedará modulada en los mismos términos en que así haya ocurrido para el acreedor, como consecuencia de la aprobación del convenio con su voto favorable.

1. FERNÁNDEZ-VILLAVICENCIO ÁLVAREZ-OSSORIO, M.C., Comentarios a la Ley Hipotecaria, DOMÍNGUEZ LUELMO, A. (Dir.), Aranzadi, 2016, pág. 1121, nos aclara el funcionamiento de la “responsabilidad real” y así “en nuestro Derecho los bienes hipotecados pasan al adquirente cum suo onere, esto es, con la carga hipotecaria, de modo que el comprador –nuevo propietario– asume las responsabilidades que respecto de la finca se deriven de dicha carga durante la fase de garantía, así como la obligación de soportar la ejecución forzosa del bien por impago de la deuda y sus efectos”.

2. Dispone el artículo 1857 CC, in fine, que “las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes”.

3. RODRÍGUEZ OTERO, L., Elementos de Derecho hipotecario, Wolters Kluwer, 2016, pág. 824-825.

4. CARRASCO PERERA, A., CORDERO LOBATO, E., y MARÍN LÓPEZ, M.J., Tratado de los derechos de garantía, Tomo I, Aranzadi, 2015, pág.717.

5. CARRASCO PERERA, A., CORDERO LOBATO, E., y MARÍN LÓPEZ, M.J., Tratado de los derechos de garantía, op. cit., págs. 717-718.

6. La SJM n.º 5 de Madrid n.º 2/2011, de 11 de enero (AC 2011, 244) examina esta cuestión:

“La resolución de la naturaleza jurídica se puede decidir acudiendo a la distinción entre deuda y responsabilidad. La primera alude al derecho de obligaciones, y supone que el acreedor ostenta la facultad de exigir una determinada prestación(deuda) al deudor, mientras que la segunda supone la sujeción de los bienes al resultado de una prestación no cumplida moviéndonos en el terreno de los derechos reales. En consecuencia una cosa es la deuda como derecho obligacional y otra distinta es la garantía real (prenda, hipoteca, anticresis) que sujeta el objeto gravado al eventual incumplimiento de la obligación. Esta consideración nos permite deslindar la deuda del derecho real de garantía, y aunque en numerosas ocasiones el propietario de la cosa dada en garantía es a su vez deudor (como ocurre generalmente con la hipoteca, donde se constituye un préstamo hipotecario, de manera que el propietario de la vivienda hipotecada además es el obligado al pago del préstamo), sin embargo en ocasiones es posible que ambos papeles están disociados, siendo válido la constitución de garantía por deuda ajena”.

7. DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo VI, Derechos reales, Thomson Reuters Civitas, 2012, pág. 420.

8. DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, op. cit., pág. 421.

9. DOMÍNGUEZ LUELMO, A., Comentario al artículo 105 LH, Comentarios a la Ley Hipotecaria, Aranzadi, 2016, DOMÍNGUEZ LUELMO, A. (Dir.), pág. 1020. Se excepciona el caso en que se hubiese pactado una responsabilidad limitada al valor del bien hipotecado, de acuerdo con el artículo 140 LH.

10. Señala RUBIO TORRANO, E., “Derechos del hipotecante no deudor que paga”, Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil n.º 6/2009, Aranzadi, en versión digital (BIB 2009, 648), en relación a la trascendencia de la STS de 3 de febrero de 2009, que “la doctrina que incorpora esta sentencia entra de lleno en aspectos doctrinales que han sido –y lo siguen siendo– polémicos. De igual manera, las sentencias del TS precedentes no siempre acogieron las tesis que ahora se asumen, de ahí el interés de esta nueva resolución judicial. A destacar de ella tres significativas afirmaciones: 1a) A efectos de la aplicación del artículo 1210.3.º CC, el hipotecante por deuda ajena tiene interés en el cumplimiento de la obligación; 2a) el artículo 1210 CC contempla casos de verdadera subrogación legal y, por tanto, automática y de pleno derecho; y, 3a) el artículo 1852 CC no es susceptible de aplicación analógica a supuestos como el del hipotecante no deudor”.

11. CARRASCO PERERA, A., CORDERO LOBATO, E., y MARÍN LÓPEZ, M.J., Tratado de los derechos de garantía, Tomo I, op. cit., pp. 718-719, en el que los autores recuerdan que el Tribunal Supremo no ha admitido una aplicación analógica de la integridad del régimen de la fianza, pues la propia STS de 3 de febrero de 2009 excluyó la posible aplicación analógica al hipotecante no deudor del artículo 1852 CC, en un caso de liberación de los fiadores por parte del acreedor, pues el Alto Tribunal estimó que se trata de una causa de extinción excepcional no prevista para la hipoteca.

Para CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G., “El hipotecante por deuda ajena no es un fiador real. Comentario a la STS de 3 de febrero de 2009”, Revista de Derecho Patrimonial n.º 24/2010, Aranzadi, en versión digital BIB 2010/176, más allá del caso concreto resuelto, la cuestión que subyace en la STS comentada “al menos como la capital, al margen de otras colaterales (que también en este comentario se abordarán): la de la posible asimilación del hipotecante por deuda ajena al fiador, con la consiguiente aplicación analógica a aquél de algunas de las normas sobre fianza; o, más en general, la de la naturaleza jurídica de la hipoteca por deuda ajena”.

12. SÁNCHEZ PÉREZ, L., “El hipotecante no deudor en el concurso: un falso amigo para el acreedor garantizado”, Revista Aranzadi Doctrinal n.º 10/2014, Aranzadi, en versión digital (BIB 2014, 482).

13. CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, “El hipotecante por deuda ajena no es un fiador real”, op. cit., Aranzadi, quien señala que “es el caso de LACRUZ (anotado por LUNA SERRANO, III-2o, p. 199); y también de RUBIO GARRIDO (en La propiedad inmueble y el mercado hipotecario [Itinerario histórico y régimen vigente], Madrid, 1994, p. 271, nota 156, y en Fianza solidaria, solidaridad de deudores y confianza, Granada, 2002, p. 248; en ambas ocasiones criticando ácidamente a DÍEZ-PICAZOy, en menor medida, a GUILARTE ZAPATERO). Y ya mucho antes, QUINTUS MUCIUS SCAEVOLA (Comentarios al CC, págs. 297 y 298). Últimamente, así lo advierte, incluso de entre quienes defienden la analogía entre hipoteca por deuda ajena y fianza, CARPI MARTÍN (p. 78 ss., citándonos en nota 102, p. 79); y en parte, comentando también la STS de 3 febrero 2009,DÍEZ GARCÍA (pág. 7), aunque luego (en pág. 14), defiende la tesis común en doctrina del ‘fiador real’, sin que para ninguna de ellas tenga repercusión práctica tal distinción. De hecho, ésta será estimada por algún partidario del ‘fiador real’ como sutileza inútil en la práctica”.

14. CORDERO LOBATO, E., Comentarios al Código Civil, BERCOVITZ RODRÍGUEZCANO (Dir.), Tomo IX, Tirant lo Blanch, 2013, pág. 12848.

Señala CALVO, D., La ejecución hipotecaria: problemática registral y procesal, CALVO, R. (COORD.), BOSCH, 2016, pág. 329, que el tercer poseedor es ajeno a la constitución de la hipoteca, sin perjuicio de que pueda asumir la deuda con consentimiento del acreedor (artículo 1205 CC y 118 LH), en cuyo caso dejaría de tener la consideración de tercer poseedor para devenir deudor hipotecario.

15. El artículo 662.1 y 2 LEC lleva por rúbrica “tercer poseedor” y dispone “1. Si antes de que se venda o adjudique en la ejecución un bien inmueble y después de haberse anotado su embargo o de consignado registralmente el comienzo del procedimiento de apremio, pasare aquel bien a poder de un tercer poseedor, éste, acreditando la inscripción de su título, podrá pedir que se le exhiban los autos en la Oficina judicial, lo que se acordará por el Secretario judicial sin paralizar el curso del procedimiento, entendiéndose también con él las actuaciones ulteriores.

2. Se considerará, asimismo, tercer poseedor a quien, en el tiempo a que se refiere el apartado anterior, hubiere adquirido solamente el usufructo o dominio útil de la finca hipotecada o embargada, o bien la nuda propiedad o dominio directo”.

16. Dispone el artículo 118.1 LH “en caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito”.

El AAP de Barcelona 66/2009, de 18 de marzo (JUR 2009, 411432), efectúa una delimitación del concepto de tercer poseedor, en la que recuerda que “el término ‘tercer poseedor’ de los bienes hipotecados, que recoge el art. 56.4 LC sin ofrecer un concreto significado, aun gozando de cierta raigambre en nuestra tradición jurídica y no pocas menciones expresas en el Derecho vigente, no está definido clara y unívocamente en nuestro ordenamiento, lo que ha motivado el esfuerzo de la doctrina y la jurisprudencia en buscar una acepción válida y uniforme, siendo la concepción mayoritaria la que, en el ámbito hipotecario, lo identifica con el tercer adquirente de la finca hipotecada o de una titularidad asimilada (comprensiva de la nuda propiedad, usufructo, dominio útil o directo) y que es tercero en el contrato de hipoteca (no lo sería por ello el hipotecante no deudor)”.

17. DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, op. cit. págs. 420-421, considera imprecisa la denominación de “fiador hipotecario” para referirse al hipotecante no deudor, ya que no responde a su verdadero régimen jurídico: el fiador es deudor que sí responde de la deuda que garantiza con su patrimonio, lo que no se da en el hipotecante en garantía de deuda ajena. Tampoco sucede en el caso del tercer poseedor y entiende que el hecho de que tenga que hacer el pago no implica que sea deudor.

18. Compartimos esta opinión, sostenida por RIBELLES, J.M., en “Las especialidades de las ejecuciones de las garantías reales constituidas sobre bienes o derechos de la masa activa a favor de terceros que no sean acreedores”, Las ejecuciones en el concurso de acreedores, Aranzadi, págs. 369-370. Por su parte, DÍAZ REVORIO, E., en “Concurso de acreedores y registro de la propiedad”, Anuario de Derecho Concursal n.º 39/2016, Civitas, en versión digital BIB 2016/80234, se refiere a la razón de ser de este precepto, afirmando que “el hecho de que la Ley autorice a este tipo de acreedor para ejercitar inicialmente su acción hipotecaria, sin suspensión, cuando el concursado tiene la condición de tercer poseedor, tiene como finalidad evitar que cualquier deudor se encuentre en situación de perjudicar la posición del acreedor mediante la simple transmisión de los bienes gravados a un concursado o a una persona cercana al estado de insolvencia (RDGRN de 1 de abril de 2014 (RJ 2014, 2217)”.

19. CARRASCO PERERA, A., Los derechos de garantía en la Ley Concursal, op. cit., pág. 99.

20. Así lo ha entendido el Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Barcelona, de 14 de marzo de 2016 (AC 2016, 718), que considera perfectamente extrapolable el artículo 56.4 LC a la figura del hipotecante no deudor. Este Juzgado ofrece como uno de los motivos que justifican que la ejecución de la garantía real no quede afectada por la declaración de concurso “la lectura del artículo 55 párrafo primero de la LC que dispone lo siguiente: ‘declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones contra el patrimonio del deudor‘. A sensu contrario, la declaración de concurso no afectará a las ejecuciones que se dirijan contra el patrimonio de la concursada si ésta no ostenta la condición de deudor, como es el caso del ‘hipotecante no deudor’”. Sin embargo, el apartado 4 del artículo 55 LC exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido en esta ley para los acreedores con garantía real, lo que supone que la ejecución de las garantías reales –cuando tengan por objeto bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor– no se verán afectadas por la declaración de concurso.

21. CORDERO LOBATO, E., en “Las garantías reales en el concurso a la luz de las Sentencias del Tribunal Supremo”, Jurisprudencia y Concurso, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, págs. 261-262, consideró que la previsión especial del artículo 56.4 LC no se aplicaba sólo cuando el concursado era tercer poseedor. La autora se postuló a favor de la aplicación analógica del artículo 56.4 LC a los prestadores de garantía real por deuda ajena: en el concurso del garante tercero, el acreedor hipotecario puede proceder sobre los bienes del concursado y ejecutarlos sin verse afectado por la declaración de concurso. Se postuló a favor de esta tesis RIBELLES, J.M., “Las especialidades de las ejecuciones de las garantías reales constituidas sobre bienes o derechos de la masa activa a favor de terceros que no sean acreedores”, op. cit, págs. 369-370, quien sostuvo que no existía razón alguna para dar un tratamiento distinto en el concurso del hipotecante no deudor respecto del tercer poseedor, pues no existían motivos que justificasen un trato dispar: “la respuesta jurídica a la ejecución de bienes del concursado que garantizan una deuda ajena ha de ser la misma para el hipotecante no deudor y para el tercer poseedor, dado que se trata de supuestos semejantes en los que se advierte sin dificultad la identidad de razón (artículo 4 CC)”. En opinión de GONZÁLEZ GARCÍA, J.M., Comentario a la Ley Concursal, PULGAR EZQUERRA, J., op. cit., pág. 744, si fue el concursado quien hipotecó sus bienes para responder de la deuda de un tercero será plenamente aplicable el régimen del artículo 56 LC.

Por el contrario, SÁNCHEZ RUS, H., y SÁNCHEZ RUS, A., “Artículo 56”, Comentario a la Ley Concursal, ROJO/BELTRÁN, Tomo I, Aranzadi, págs. 1057 y 1058, destacaron que la Ley no contemplaba el supuesto de que el concursado tuviese la condición de hipotecante no deudor, pero “el silencio de la Ley es significativo, pues los conceptos de tercer poseedor e hipotecante no deudor son categorías bien conocidas y delimitadas en la legislación y jurisprudencia españolas”, por lo que concluyen que no procede extender la excepción establecida en el artículo 56.4 LC para el caso del concursado “tercer poseedor”.

22. Vid. SJM n.º 9 de Barcelona de 14 de marzo de 2016. La SAP de Burgos n.º 411/2011, de 16 de diciembre (AC 2012, 50), se refiere a la mejor posición en que se encuentra el acreedor hipotecario en el supuesto en que la hipoteca se hubiese constituido en garantía de la deuda de un tercero, puesto que el derecho de ejecución separada de la garantía real no se ve afectado por las limitaciones del artículo 56 LC y ello aunque su propietario también se halle en concurso:

“El principal efecto de la calificación del crédito hipotecario como singularmente privilegiado es el derecho de ejecución separada, que consiste en la posibilidad de dirigirse sobre el bien hipotecado, que no se integra en la masa activa del mismo modo que el resto de los bienes del deudor, sino que se destina con preferencia a la satisfacción del derecho del acreedor hipotecario. Pues bien, para el disfrute de este beneficio no hace falta reconocer a nuestro acreedor hipotecario un crédito singularmente privilegiado. El derecho a ejecutar de forma separada el bien objeto de la garantía lo tiene simplemente porque el bien hipotecado no se integra en la masa activa del concurso al no ser propiedad del concursado, sino de un tercero. Incluso este derecho lo puede ejercitar en mejores condiciones que el acreedor que tenga una hipoteca constituida sobre bienes del concurso, pues a nuestro acreedor no le afectará la paralización de la ejecución de garantías reales del artículo 56 LC. Y aunque el propietario del bien hipotecado esté también en concurso, el derecho a la ejecución separada se puede ejercitar sin ninguna limitación por lo dispuesto en el artículo 56 in fine de que ‘la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de esta’. Quiere ello decir que mientras que el acreedor hipotecario normal tiene que esperar a la aprobación del convenio, o por lo menos un año, para ejecutar su derecho real de hipoteca sobre bienes que estén afectos a la actividad empresarial del concursado, el acreedor que tenga constituida la hipoteca sobre bienes de un tercero, aunque este tercero esté también en concurso, podrá ejecutar la hipoteca sin sujeción a plazo”.

23. El AAP de Barcelona n.º 66/2009, de 18 de marzo (JUR 2009, 411432), señala que la finalidad del artículo 56.4 LC es “la protección del acreedor hipotecario en los casos de transmisión de la finca hipotecada, evitando que el deudor perjudique la posición de aquél mediante la transmisión de los bienes objeto de la garantía al concursado o a quien está próximo al estado de insolvencia”.

24. GARCÍA POMBO, L.A., “Hipotecante no deudor, tercer poseedor y el martillo de Maslow”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal n.º 33/2020, afirma que “el primer reproche que se puede efectuar a la posición dominante es la absoluta alineación que realiza entre ambas categorías, cuando la Ley Concursal sólo contempla una (tercer poseedor) y únicamente respecto de los efectos de la ejecución de la garantía declarado el concurso”.

25. Con voto particular emitido por su Presidente, en la actualidad Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

En el AAP de Barcelona, Sección 15.ª, de 22 de septiembre de 2010 se recordaba el carácter polémico de esta cuestión “tratándose de bienes no afectos a la actividad empresarial del deudor concursado, nos hemos pronunciado en Auto de 28 de junio de 2007 (Rollo 682/2006) atribuyendo la competencia objetiva para conocer de la ejecución de la garantía real, al margen del proceso concursal, al juez del concurso. La naturaleza controvertida de esta cuestión, originada por la conjunta interpretación de los arts. 8.3.º, 55, 56 y 57 LC, sin olvidar el art. 86 ter LOPJ, quedaba patente en aquella resolución, pues incorporaba un voto discrepante del Sr. Magistrado Presidente de la Sala”. La resolución mencionada acoge el cambio de criterio interpretativo, sobre la base de los argumentos en los que se sustentó en su día el voto particular:

“… cuando la garantía real está constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, y por ello la declaración de concurso no suspende la facultad de realización ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas, la competencia para conocer de las correspondientes ejecuciones no sea necesariamente del Juez del concurso, sino de aquella instancia judicial o extra-judicial competente de acuerdo con las normas extraconcursales. El art. 56 LC presupone la existencia de un derecho de ejecución separada para las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor concursado, que opera al margen del concurso, y que sólo en el caso en que dichos bienes están afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, se prevén una serie de condicionantes, en atención a esta circunstancia. Estos condicionantes son los relativos a la suspensión temporal de la ejecución, para dar la posibilidad de evitar la ejecución de un bien que, por estar afecto a la actividad del deudor, se estima necesario para su continuidad o para transmitir mejor la empresa o una unidad productiva, lo que presupone en cualquier caso el pago de los créditos garantizados con cargo a la masa (arts. 56 y 155.2 LC)”.

Al análisis de la aplicación de los artículos 56 y 57 LC se refiere el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, de 12 de marzo de 2012 (JUR 2012, 124704):

“… Pues bien, sin desconocer el carácter justificadamente controvertido de la cuestión, este tribunal participa del punto de vista expresado por la Sección 15a (especializada en materia mercantil) de la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto de 22 de septiembre de 2010, resolución que, tras un estudio de carácter sistemático de los Arts. 56 y 57 anteriormente transcritos, concluye que la competencia del juez del concurso debe verse circunscrita a la ejecución hipotecaria sobre bienes afectos”.

26. RIFÁ BRUN, A., “La ejecución de garantías reales en el marco del concurso de acreedores”, en Las ejecuciones en el concurso de acreedores, op. cit, págs. 613-614, se refería a las dudas que suscitó la determinación del órgano competente para conocer de la ejecución de la garantía real cuando, a pesar de no ser el bien necesario para la actividad empresarial o profesional del deudor, el procedimiento se iniciaba con posterioridad a la declaración de concurso. La postura que recibió mayor apoyo jurisprudencial fue la de atribuir la competencia a los juzgados de primera instancia y ello fundó en una interpretación literal de los artículos 56 y 57 LC, en los que “se excluye cualquier regulación respecto de los bienes no necesarios”.

Por el contrario, la segunda tesis, favorable a la competencia del juzgado de lo mercantil para conocer de las ejecuciones de bienes no afectos, acudía a una interpretación literal del artículo 8.3 LC, la competencia del juez del concurso para pronunciarse sobre si un bien era o no necesario para la actividad empresarial o profesional del deudor y el riesgo de tratamiento diverso que suponía la tramitación de ejecuciones independientes en distintos juzgados de primera instancia.

27. GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, G., “Ejecución hipotecaria frente a deudor en situación de concurso e hipotecante no deudor”, Anuario de Derecho Concursal n.º 32/2014, realizaba un comentario del Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Medina del Campo de 22 de octubre de 2013 e incidía en que la aplicación del artículo 56.4 LC quedaba condicionada a que el concurso se dirigiese frente al propietario tercer poseedor del bien sobre el que recae la garantía y no frente al deudor. La autora criticaba la cita del art. 56 de la LC, que se realizaba en la resolución comentada:

“Precepto que no guarda relación alguna con la competencia objetiva, sino que regula la paralización de ciertos procesos de ejecución basados en garantías reales, en concreto aquellos que recaen sobre bienes –del concursado, no de un tercero– afectos a su actividad profesional o empresarial. El apartado 4, que el tribunal menciona expresamente, contempla los casos en los que el concursado ostenta la condición de propietario tercer poseedor del bien sobre el que recae la garantía, supuesto de hecho completamente diferente al que nos ocupa, en el que es persona distinta del concursado quien ostenta la titularidad dominical del bien”.

28. CORDERO LOBATO, E., “Las garantías reales en el concurso a la luz de las Sentencias del Tribunal Supremo”, Jurisprudencia y concurso, op. cit., pág. 259-260.

29. En relación al requerimiento de pago al deudor no hipotecante, la STS n.º 770/2014, de 12 de enero (RJ 2015, 437) establece que resulta indispensable su formulación, ante el riesgo de causarle efectiva indefensión. Precisa el Alto Tribunal que mediante este proceso de ejecución se está ejercitando una acción real hipotecaria, de forma que lo que se pretende con la demanda es la realización de los bienes afectos, por lo que ha de dirigirse contra el propietario de los bienes:

“Aunque doctrinalmente al interpretarse los preceptos que regulaban este procedimiento se tendía a comprender bajo el concepto de deudor no solo al obligado al pago personal sino también al tercer adquirente y al hipotecante, agrupando a todos como parte pasiva del mismo, sin embargo, por la naturaleza de la acción ejercitada, solo lo será el hipotecante de los bienes. Ello no empece para que el obligado principal al pago de la deuda sea requerido de pago necesariamente en este procedimiento, a fin de que evite con el cumplimiento de aquél la realización de los bienes afectos. Pero la demanda que persigue la realización de estos no tiene por qué dirigirse contra el mismo y sí sólo contra el propietario registral, por ser el sujeto pasivo de la obligación garantizada por este especial derecho real”.

Para JUAN GÓMEZ, M.C., “La competencia judicial en los casos de ejecución de garantías reales sobre bienes del concursado”, Revista Aranzadi Doctrinal n.º 6/2012 Suplemento Ejecución, Aranzadi, en versión digital BIB2012/2851, “si bien es cierto que el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga al acreedor hipotecario a dirigir su demanda también frente al tercer poseedor del bien, éste no tiene la posición de deudor, por lo que tal intervención en el proceso se ve reducida a la facultad de liberar el bien hipotecado con anterioridad a la subasta del mismo, satisfaciendo el importe al que ascienda el crédito, más intereses y costas”.

La Resolución de la DGRN de 7 de junio de 2012 (RJ 2012, 10042), considera que la falta de demanda contra el deudor y el requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento y podría entenderse que da lugar a la nulidad del procedimiento, pero puede considerarse un defecto subsanable siempre que concurran una serie de circunstancias que permitan superar el defecto, como el caso en que el deudor está en concurso, ya que se suspenden las ejecuciones dirigidas contra el concursado, a pesar de lo cual sería posible seguir la ejecución contra los demás interesados (artículo 568 LEC):

“En el presente caso, ante la falta de demanda contra el deudor y de requerimiento de pago al mismo, el Juzgado ha seguido el procedimiento y ninguno de los intervinientes ha alegado nada contra dicha omisión, es decir, tanto el acreedor ejecutante como el hipotecante no deudor, no han hecho ninguna alegación, dando lugar a que la ejecución quede firme. Y además, una vez puesta la primera nota por la registradora en la que señalaba la falta de demanda y de requerimiento de pago al deudor, calificando de momento el defecto como subsanable, el propio Juzgado ha decretado la notificación a la entidad deudora, que si bien no permite dar como notificada a la misma en el momento procesal oportuno, permite que tenga conocimiento de la tramitación realizada a los efectos oportunos, pero sin que ello impida la inscripción, porque, dadas las peculiaridades del caso, ésta es posible teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 568.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil anteriormente citado, que en caso de declaración de concurso del deudor, no cabe seguir la ejecución contra el mismo, pero sin que ello impida que se siga la ejecución contra el otro demandado, especialmente si es hipotecante no deudor, como aquí ocurre, que garantiza con la finca de su propiedad la ejecución hipotecaria, teniendo en cuenta que no cabe aplicar el beneficio de excusión en el ámbito hipotecario, ni siquiera en el ámbito de la fianza personal cuando el deudor ha sido declarado en concurso (cfr. artículo 1831.4.º CC). Y en cuanto a la remisión que el apartado 2 del propio artículo 568 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace la Ley Concursal, hay que observar que los artículos 56 y 57 de la misma se refieren al procedimiento de ejecución hipotecaria contra los bienes del concursado y en el presente caso, el dueño de ellos no está en situación de concurso.

Por otra parte, la falta de requerimiento de pago al deudor podría dar lugar a que no fuera factible para el acreedor continuar el procedimiento contra el mismo respecto a otros bienes si no se hubiera satisfecho totalmente la deuda, pues faltaría el presupuesto para ello, que es la reclamación contra el mismo dentro del procedimiento de ejecución. Pero esto sería ajeno a la inscripción de la adjudicación de un bien propio del hipotecante no deudor que ha consentido el decreto de adjudicación y la firmeza del mismo y cuyo bien es ajeno al deudor y al ejercicio de la acción real hipotecaria”.

La RDGRN de 25 de enero de 2016 (RJ 2016, 1252), sostiene que la falta de requerimiento de pago al deudor constituye una infracción de trámite esencial de procedimiento que podría dar lugar a la nulidad:

“…el requerimiento de pago es necesario efectuarlo a todos los deudores, además de al hipotecante no deudor y tercer poseedor si los hubiere, cualquiera que sea la relación de mancomunidad o solidaridad que mantengan respecto al crédito, sin perjuicio de que en este último caso la demanda pueda interponerse contra cualquiera de ellos según el artículo 542.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citado”.

30. GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, G., “Ejecución hipotecaria frente a deudor en situación de concurso e hipotecante no deudor”, Anuario de Derecho Concursal n.º 32/2014. Para la autora el hecho de tener al concursado como parte en la ejecución hipotecaria no ha de afectar a la par conditio creditorum en supuestos en los que existe otro ejecutado hipotecante no deudor, siempre que la ejecución hipotecaria se ciña al bien sobre el que recae la garantía.

Asimismo, considera que, ante la posible vulneración de la par conditio creditorum, el requerimiento únicamente debía haberse dirigido frente al hipotecante no deudor. La colisión entre el artículo 686.1 LEC y artículo 55.1 LC debe salvarse, a su juicio, a favor de esta última norma, que constituye ley especial frente a la regla general contenida en la LEC.

31. CALVO, D., La ejecución hipotecaria: problemática procesal y registral, CALVO, R. (DIR.), op. cit., pág. 326.

32. Para SÁNCHEZ PÉREZ, L., “El hipotecante no deudor en concurso: un falso amigo para el acreedor garantizado”, Revista Aranzadi Doctrinal n.º 10/2014, Aranzadi, en versión digital BIB 2014/482, “no podemos soslayar que estos preceptos [referido al artículo 56 y 457 LC] se hallan incardinados en la Ley Concursal en el Título III, Capítulo II ‘de los efectos sobre los acreedores’ (del concursado, se sobreentiende), por lo que si venimos afirmando que el acreedor beneficiario no es un acreedor concursal, es evidente que el contenido de estas premisas no le atañen”.

33. RIBELLES, J.M., en “Las especialidades de las ejecuciones de las garantías reales…”, op. cit., págs. 373-379.

34. ACHÓN BRUÑÉN, M.J., “Los garantes del deudor hipotecario (fiador e hipotecante no deudor): complicaciones que ocasionan al acreedor”, disponible en elderecho. com.

35. Esta cuestión fue examinada y resuelta en el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Medina del Campo de fecha 22 de octubre de 2013. El Juzgado considera en este caso que le corresponde la competencia objetiva para conocer del procedimiento de ejecución, que tiene como único objeto la realización del bien que no es propiedad de la deudora en concurso, sino del tercer poseedor del bien gravado. GARCÍA-ROSTÁN CLAVÍN, G., “Ejecución hipotecaria frente al deudor en situación de concurso e hipotecante no deudor”, op. cit, Anuario de Derecho Concursal n.º 32/2014, págs. 451-462, entendió que la decisión del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Medina del Campo, consistente en mantener su competencia objetiva para conocer del procedimiento de ejecución hipotecaria, era acertada y acorde a las previsiones de la Ley Concursal.

36. En relación a esta cuestión, incide SÁNCHEZ PÉREZ, L., “El hipotecante no deudor en concurso: un falso amigo para el acreedor garantizado”, op. cit, Revista Aranzadi Doctrinal n.º 10/2014, págs. 181-189, en el hecho de que “el beneficiario de dicha garantía podrá bien continuar con su ejecución previa al auto de declaración del concurso, bien iniciar la misma en cualquier momento sin tener que someterse al corsé concursal”.

37. Para ANTÓN GUIJARRO, J., “El crédito garantizado con hipoteca inmobiliaria en el concurso”, Tratado Judicial de la Insolvencia, Volumen II, PRENDES CARRIL, P., y MUÑOZ PAREDES, A. (Dirs.), Aranzadi, 2012, pág. 118, en caso de concurso del tercer poseedor de la hipoteca –con tratamiento diverso de lo que sucede en el caso del hipotecante no deudor, pues ya se ha indicado que el autor no aprecia la identidad de razón entre las dos figuras–, el acreedor hipotecario podrá acudir al ejercicio de la acción ejecutiva para la realización de la garantía real ante el Juzgado de Primera Instancia y con sujeción exclusivamente a la normativa general, arts. 681 y siguientes LEC.

38. En contra, GARCÍA POMBO, L.A., “Hipotecante no deudor, tercer poseedor y el martillo de Maslow”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal n.º 33/2020, quien sostiene que, en caso de concurso del hipotecante no deudor, el supuesto es subsumible “en las previsiones contenidas en el art. 261 TRLC, concretamente en sus números 3º y 4º. En cuanto el patrimonio del hipotecante sólo se verá afectado en el caso de que concurran dos presupuestos (rectius condiciones): que el deudor garantizado no atiende su obligación y, además, que el beneficiario de la garantía se dirija contra el bien gravado”.

39. MUÑOZ PAREDES, A., Protocolo Concursal, ICA OVIEDO, págs. 396-397.

40. GARCÍA POMBO, L.A., “Hipotecante no deudor, tercer poseedor y el martillo de Maslow”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal n.º 33/2020, se muestra crítico con esta solución: “En el supuesto de descontar el importe de la responsabilidad hipotecaria se produce una especial distorsión de la imagen que presenta el informe de la Administración concursal (rectius el inventario de la masa activa). La responsabilidad hipotecaria sólo tiene un alcance conceptual, es un límite, no se trata de un valor económico actual sino potencial. Pues puede no existir (ni llegar a existir) deuda alguna; o incluso extinguirse antes de la realización del activo, como en el caso de las hipotecas de máximo o que la deuda garantizada sea pagada, total o parcialmente, por el deudor (en caso de que el concursado sea hipotecante no deudor), etc.”.

41. SÁNCHEZ PÉREZ, L., “El hipotecante no deudor en concurso: un falso amigo para el acreedor garantizado”, Revista Aranzadi Doctrinal n.º 10/2014, Aranzadi, págs. 181-189, en versión digital (BIB 2014, 482).

42. Como señala la SJM n.º 5 de Madrid de fecha 11 de enero de 2011 (AC 2011, 244), “ni el hipotecante ni el pignorante en garantía de deudas ajenas pueden ser compelidos al pago del crédito garantizado, sino que en virtud de la afección propia de la garantía real, se ven sometidos a un ataque a su esfera patrimonial limitado al bien objeto de la garantía, con cuya realización podrá satisfacerse en todo o en parte el crédito garantizado”.

43. Así lo concluye la SAP de Córdoba n.º 146/2013, de 23 de septiembre (AC 2013, 1919), al examinar la configuración de los privilegios especiales en el marco concursal:

“… el privilegio favorece al acreedor en un eventual concurso del garante, y no confiere un privilegio al acreedor en el concurso del deudor principal, ya que en este concurso se ejecutan los bienes ejecutables del patrimonio de ese deudor, y la constitución de la garantía por parte del tercero no puede atribuir un derecho de preferencia en la ejecución del patrimonio del deudor principal. Ya que el concurso es un proceso de ejecución universal, y se refiere al patrimonio del deudor declarado en concurso, los derechos de preferencia relevantes son aquellos relativos a los bienes del deudor, con independencia de los efectos que normalmente desplieguen las causas de preferencia constituidas por terceros. De este razonamiento, que este tribunal hace suyo, cabe inferir que el crédito hipotecario o prendario en el concurso del deudor no hipotecante o pignorante tiene el carácter de ordinario”.

A favor de la clasificación del crédito hipotecario en el concurso del deudor no hipotecante como crédito ordinario se muestra MUÑOZ PAREDES, A., Protocolo Concursal, op. cit, pág. 396. Idéntica opinión mantiene SÁNCHEZ PÉREZ, L., “El hipotecante no deudor en concurso: un falso amigo para el acreedor garantizado”, ob. cit., págs.. 181-189. También HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M., “Los créditos con privilegio”, El Derecho de la Insolvencia, Tirant lo Blanch, 2015, pág. 653, manifiesta que la garantía real ha de recaer, para que el crédito pueda ser reconocido como privilegiado especial, sobre un bien integrado en la masa activa del concurso, puesto que si recae sobre un bien ajeno a la masa el crédito carecerá de privilegio alguno en el seno del concurso. La misma opinión sostiene ANTÓN GUIJARRO, J., “El crédito garantizado con hipoteca inmobiliaria en el concurso”, Tratado Judicial de la Insolvencia, Volumen II, PRENDES / MUÑOZ (Dirs.), op. cit., pág. 110, pues si se trata de un crédito garantizado con hipoteca constituida por un tercero hipotecante el crédito deberá ser reconocido según las reglas generales, sin ningún tipo de privilegio por la presencia de la garantía.

44. Este precepto establece que “se presumirá que hay subrogación: 3.º Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvos los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda”.

45. VAQUERO PINTO, M.J., Comentarios al Código Civil, Tomo VI, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Dir.), Tirant lo Blanch, 2013, pág. 8971, recuerda que el precepto contempla el aforismo nemo subrogat contra se, pues la subrogación no debe perjudicar al acreedor.

46. En esta resolución, la Sala Primera rechazó la posible aplicación analógica del artículo 87.7 LC –que mencionaba a los avalistas, fiadores o deudores solidarios como figuras que podían producir el efecto subrogatorio del artículo 1213 CC– al pago por tercero no interesado, a que se refiere el artículo 1158 CC. El art. 87.7 LC se corresponde con el art. 264 TRLC. La Sentencia examina la significación del artículo 1213 CC y afirma que:

“…dado que, con el pago de la deuda ajena, el tercero –‘solvens’– en ciertos casos entra en la posición jurídica del acreedor en la misma relación de obligación –artículo 1212– y que el pago parcial produce la consecuencia de que la deuda, pese a permanecer objetivamente invariable, tenga en el lado activo a dos acreedores, con iguales garantías y privilegios, el artículo 1213 busca resolver esa concurrencia mediante el expediente de atribuir una preferencia al antiguo acreedor –que lo sigue siendo sólo por la parte no cobrada– respecto del nuevo –que, a consecuencia del pago, lo es sólo por la parte a que alcanzó el mismo–“.

47. CARRASCO PERERA, A., enuncia en su “Comentario a la Sentencia de 17 de abril de 2012. Comunicación concursal del crédito de reembolso por pago por tercero y concurrencia con el crédito del acreedor originario”, Revista Cuaderno Civitas de Jurisprudencia Civil n.º 90/2012, en versión digital BIB 2012/2984, las tres reglas implícitas que maneja el Tribunal Supremo en la Sentencia examinada: “Primera, el art. 1213 CC contiene una regla de postergación del crédito de regreso que sólo es procedente cuando el solvens se ha subrogado parcialmente por el pago. Segunda, los arts. 87.7 LC y 160 LC constituyen ‘ aplicaciones ’ del art. 1213 CC en el ámbito del concurso. Tercera, ‘no constando’ en las actuaciones que los pagadores se hayan subrogado, sino que titulan un crédito de reembolso del art. 1158 CC, no les resulta aplicable la regla de postergación expuesta”.

48. GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, M.B., Comentario al artículo 264, Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal, Tomo II, PEINADO GRACIA/SANJUÁN Y MUÑOZ (Dirs.), SEPÍN, 2020, pág. 496.

49. Así expone esta resolución los requisitos para que opere la analogía legal:

“La analogía constituye”– en términos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se sancionó con fuerza de Ley el texto articulador del Título Preliminar del Código Civil– el medio idóneo y más inmediato de salvar las lagunas de la Ley, que debe operar si la razón derivada del fundamento de una norma y de los supuestos expresamente configurados en ella resultan susceptibles de ser extendidos, por consideraciones de identidad o de similitud, a otro que no hubiera sido previsto.

En definitiva, la analogía “legis” explica la aplicación de una norma a un caso no contemplado por ella – por su letra y su espíritu– a causa de la concurrencia de una identidad de razón, en el sentido de igualdad jurídica esencial entre los supuestos regulado y no regulado.

Es, al fin, esa igualdad de razón la que explica el recurso al repetido método de integración de la laguna–”ubi eadem ratio est, ibi eadem iuris dispositio ese debet” (donde existe la misma razón debe ser igual la disposición de la Ley) o “in cassibus omissis deducenda est norma legis a similibus” (en supuestos de omisión debe deducirse la norma de la Ley reguladora de casos semejantes)–“.

50. GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, M.B., Comentario al artículo 264, op. cit., pág. 496, considera que, aunque el artículo 264 TRLC no lo diga expresamente, hace referencia al acreedor que ha recibido el pago parcial antes del concurso; si el pago se produce constante concurso lo que se prevé es la subrogación, cuando proceda, ex art. 263 TRLC. ARA, C., y CABALLERO, V., “La tutela del hipotecante en el concurso del deudor y del titular de la garantía real en el concurso del hipotecante no deudor”, Las ejecuciones en el concurso de acreedores, op. cit., pág. 591, se posicionan a favor de la aplicación analógica de los arts. 264 y 437 TRLC, si los pagos se han producido tras el concurso.

51. ARA, C., y CABALLERO, V., “La tutela del hipotecante en el concurso del deudor y del titular de la garantía real en el concurso del hipotecante no deudor”, Las ejecuciones en el concurso de acreedores, op. cit., pág. 591, que además hacen hincapié en que “el artículo 87.6 LC no establece ninguna limitación a la subrogación, lo que, en principio, abocaría a la dilución del crédito del acreedor si, como consecuencia del pago del hipotecante, se reconociera su crédito subrogado en el concurso”.

52. Así lo califica SIERRA NOGUERO, E., Comentario de la Ley Concursal, PULGAR EZQUERRA, J. (Dir.), op. cit., 1766. El autor añade que “la singularidad de este supuesto, frente al recogido en el artículo 160 LC, es que el deudor solidario que ha pagado parcialmente al acreedor está en concurso, al igual que el deudor solidario del que pretende cobrar”.

53. CAMPUZANO LAGUILLO, A.B., Comentario de la Ley Concursal, Tomo II, op. cit., ROJO/ BELTRÁN (Dirs.), pág. 2500-2501, en su comentario al derogado artículo 161 LC, precisaba que “no se impide la realización de pagos posteriores a la declaración de concurso. En efecto, el codeudor que realice pagos parciales una vez declarado el concurso no podrá obtener el reconocimiento de su pretensión para no poner en peligro el derecho del acreedor principal: quien no atienda al pago total del crédito una vez comenzado el concurso, no puede pretender subrogarse en perjuicio del acreedor no satisfecho”. Pero si el pago parcial se hubiese realizado con anterioridad a la declaración de concurso “el acreedor tendrá derecho a obtener en el concurso del deudor los pagos correspondientes al deudor solidario por cuota de solidaridad hasta que, sumados a los pagos que reciba por su crédito principal, cubran el importe total del crédito”.

54. CAMPUZANO LAGUILLO, A.B., Comentario de la Ley Concursal, Tomo II, op. cit., ÁNGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN (Dir.), pág. 2495. Para ARA, C., y CABALLERO, V., “La tutela del hipotecante en el concurso del deudor y del titular de la garantía real en el concurso del hipotecante no deudor”, Las ejecuciones en el concurso de acreedores, op. cit., pág. 593, la norma aplicable en este caso es el artículo 87.6 LC – artículo 263.2 TRLC–, incluso si la subrogación se produce tras la presentación de los textos definitivos, ex artículo 97.4.3º LC –art. 310.2.3º TRLC–. Ambos autores se muestran favorables a la aplicación analógica del artículo 87.6 LC al hipotecante no deudor.

55. Por las razones que se expondrán, no compartimos el criterio de RIESCO MILLA, J., “La prohibición legal de iniciar o continuar la ejecución de garantías reales en el concurso”, Las ejecuciones en el concurso de acreedores, op. cit., pág. 246, que considera que si el tercer poseedor o el hipotecante no deudor optan por el pago del crédito para evitar la realización de los bienes se presume la subrogación ex artículo 1210.3.º LC y nace un nuevo derecho de crédito de procedencia legal que –al originarse tras la declaración de concurso– será reconocido como crédito contra la masa del artículo 84.2.10.º LC.

56. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M., Jurisprudencia y concurso, op. cit., GARCÍA-CRUCES, J.A. (Dir.), pág. 625.

57. SHAW MORCILLO,, L., “Garantías personales y concurso”, Tratado judicial de la Insolvencia, Volumen II, op. cit., PRENDES CARRIL, P., y MUÑOZ PAREDES, A. (Dir.), pág. 178, donde el autor se refiere a la falta de lógica que implicaría el reconocimiento de un crédito contra la masa a favor del fiador que ha pagado al acreedor tras la declaración de concurso del deudor principal: “aquí se descubre plenamente la eficacia del apartado 6 del artículo 87 con la opción por la calificación menos gravosa”. El mismo criterio asume FUENTES DEVESA, R., Comentario al artículo 310, Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal, Tomo II, PEINADO GRACIA/SANJUÁN Y MUÑOZ (Dirs.), SEPÍN, 2020, pág. 824.

58. GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, M.B., Comentario al artículo 264, op. cit., pág. 492.

59. SACRISTÁN BERGIA, F., Comentario a la Ley Concursal, op. cit., PULGAR EZQUERRA, J. (Dir.), pág. 1139.

60. GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, M.B., Comentario al artículo 264, op. cit., pág. 492.

61. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M., Jurisprudencia y concurso, op. cit., GARCÍA-CRUCES, J.A. (Dir.), pág. 639.

62. La Sala Primera manifiesta en el F.J. 5.º de su Sentencia:

“La redacción originaria del inciso segundo del art. 87.6 LC es confusa, y no permite extraer una conclusión unívoca, y aun cuando es cierto que, desde el punto de vista de la interpretación gramatical podría deducirse una solución más favorable a la tesis literalista, sin embargo la propia falta de claridad conduce a la necesidad de acudir a otros elementos interpretativos, y, al respecto, de la interpretación sistemática y teleológica resulta como criterio más razonable el que se mantiene en el recurso, consistente en limitar el alcance de la existencia de la relación que ‘degrada’ la calificación del crédito a solo cuando éste lo ostenta el fiador, y no cuando lo hace valer el acreedor [afianzado] frente al deudor concursado. No tiene sentido que la condición del crédito del acreedor principal dependa de que el crédito esté o no afianzado, haciendo de peor condición al que tiene la garantía respecto del que no la tiene, cuando la relación especial que inficiona el crédito es ajena a dicho acreedor principal. Y no es preciso extenderse más sobre el tema porque el legislador ha optado por dar nueva redacción al precepto en el sentido de limitar el alcance de la norma controvertida al supuesto de que se produzca la subrogación por pago por el fiador, y aunque no cabe otorgar a la nueva norma un simple valor interpretativo o aclaratorio que permitiría darle carácter retroactivo, sin embargo es un elemento importante de valoración discursiva”.

63. ANTÓN GUIJARRO, J., “El crédito garantizado con hipoteca inmobiliaria en el concurso”, Tratado judicial de la insolvencia, Volumen II, op. cit., PRENDES CARRIL, P., y MUÑOZ PAREDES, A. (Dir.), págs. 113-115.

64. A los peligros de la redacción del artículo 87.6 posterior a la reforma de 31 de marzo de 2009, derivados de la posible connivencia entre acreedor y garante, aludía SHAW MORCILLO, L., “Garantías personales y concurso”, Tratado judicial de la Insolvencia, Volumen II, op. cit., PRENDES CARRIL, P., y MUÑOZ PAREDES, A. (Dir.), pág. 182.

65. Ello sin perjuicio de los otros posibles contenidos de la propuesta de convenio a los que se refiere el artículo 317 y siguientes TRLC.

66. La SAP de A Coruña n.º 333/2009, de 9 de julio (JUR 2009, 328909), se refiere a la subsistencia de la fianza en el caso de que el acreedor se someta al convenio: “es conocida la problemática jurídica relativa a la forma en que el préstamo garantizado con fianza a una sociedad de capital se ve afectado al hallarse la misma inmersa en un proceso concursal, en el que se aprueba un convenio, que establece una quita o espera, o ambas, con la repercusión que dicho convenio genera en las relaciones entre acreedor y fiador. Tal cuestión se suscita dado el carácter accesorio de la fianza, conforme al art. 1847 del CC, en virtud del cual la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y suponiendo la quita una condonación o extinción parcial del crédito, la consecuencia sería que se extingue en la misma proporción la fianza constituida; por otra parte, una espera pactada implicaría la aplicación del régimen jurídico del art. 1851 del CC, según el cual: ‘la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza’. Pero, a continuación, la Sentencia recuerda la doctrina de la Sala Primera, según la cual la eficacia del convenio entre acreedores y deudor en procedimiento de suspensión de pagos no impide que el acreedor pueda reclamar a los fiadores toda la deuda y en el momento oportuno, salvo que a ello hubiese renunciado”.

Esta resolución concluye con una extensa referencia a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera, que se decanta por la subsistencia de la responsabilidad del fiador por la cuantía total de la obligación garantizada:

“… podemos cerrar esta exposición de la doctrina jurisprudencial con la cita de la STS de 14 de junio de 2004, que señala que la suspensión de pagos” no le afecta al fiador, que debe de cumplir, en todo caso, frente al acreedor al que le afecte el aval, si éste no cobra total o parcialmente la deuda, y así, la jurisprudencia lo ha resuelto constantemente de esta manera, citándose, como más recientes, las S.S. de esta Sala de 17 de septiembre de 2002 (la que cita, a su vez las de 10 de abril de 1995, y las referidas por ésta, de 18 de febrero de 1952 y 7 de junio de 1953) y la de 22 de julio también de 2002, diciéndose por la primera que: “esta Sala tiene declarado que el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal, pues por el hecho de la suspensión de pagos de ésta entran en función como sujetos pasivos de la obligación contraída y ni la inclusión del crédito avalado entre los que sean objeto del Convenio desvirtúan la obligación resultante del aval”.

67. ARA, C., y CABALLERO, V., “La tutela del hipotecante en el concurso del deudor y del titular de la garantía real en el concurso del hipotecante no deudor”, op. cit., pág. 594. BERMEJO, N., Comentario de la Ley Concursal, ROJO/BELTRÁN (Dirs.), Volumen II, op. cit., págs. 2235 y 2236, el artículo 135 LC ha de extenderse a cualquier supuesto que de modo análogo a los mencionados en el precepto añada un patrimonio en garantía de la obligación, como el caso de los fiadores reales.

68. La STS n.º 327/2009, de 7 de mayo (RJ 2009, 4736), recuerda la doctrina de la Sala sobre la no afectación de la fianza por la aprobación del convenio de suspensión de pagos –actualmente concurso de acreedores–, al que queda sometido el acreedor:

“…la sentencia de 27 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1145) recoge la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario y no impide al acreedor la reclamación a los fiadores, ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza: todo ello, con mención expresa de sentencias anteriores, que recogen la misma doctrina, como las de 24 de enero de 1989 (RJ 1989, 119), 16 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8407), 10 de abril de 1995 (RJ 1995, 3254), 8 de enero de 1997 (RJ 1997, 112), 17 de septiembre de 1997, 22 de julio de 2002 (RJ 2002, 7477).

La sentencia de 14 de junio de 2004 (RJ 2004, 3834), citando otras muchas anteriores, reitera que el convenio de la suspensión de pagos” “no le afecta al fiador, que debe cumplir, en todo caso, frente al acreedor al que le afecte el aval, si éste no cobra total o parcialmente la deuda”.

69. BERMEJO, N., Comentario de la Ley Concursal, ÁNGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN (Dir.), Volumen II, op. cit., pág. 2236.

70. Frente a los acreedores que hubieran votado a favor del convenio, la responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubiesen contraído o por los convenios que hubiesen celebrado: esto significa, de acuerdo con DÍAZ MORENO, A., Enciclopedia de Derecho Concursal, BELTRÁN/GARCÍA-CRUCES (Dirs.), Aranzadi, 2012, Tomo I, pág. 1258, que la posibilidad de hacer valer el contenido del convenio frente al acreedor dependerá de la disciplina propia de la obligación de refuerzo y, en particular, del régimen de la oponibilidad de excepciones frente al acreedor, lo que remite al carácter autónomo o accesorio del compromiso. Para MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M., “Concurso y créditos con garantía personal”, Jurisprudencia y Concurso, op. cit., GARCÍA-CRUCES, J.A. (Dir.), pág. 648, la remisión que el artículo 135.2 LC efectuaba a las normas aplicables a la obligación contraída debía entenderse como una remisión a las reglas generales de Derecho común de cada forma de garantía, pero el problema es que no existe una regla general en el Código Civil.

71. GUTIÉRREZ GILSANZ, A., “Comentario al artículo 134 LC”, en Comentario a la Ley Concursal, PULGAR EZQUERRA, J. (Dir.), op. cit., págs. 1504-1506. SHAW MORCILLO, L., “Garantías personales y concurso”, Tratado judicial de la Insolvencia, Volumen II, op. cit., PRENDES CARRIL, P., y MUÑOZ PAREDES, A. (Dir.), pág. 220. El autor se planteaba cuál era la significación del artículo 135.2 LC y entendía que “si se trata de coobligados solidarios, avalistas cambiarios, avalistas a primer requerimiento y fiadores solidarios del deudor, los efectos del convenio no se extienden a las obligaciones que les afectan en razón sustancialmente de la autonomía de las mismas. La situación frente a los mismos sería, por tanto, idéntica con independencia del sentido del voto del acreedor”.

72. CARRASCO PERERA, A., Los derechos de garantía en la Ley Concursal, op. cit., pág. 447. Sin embargo, el autor advertía de la duda que se suscitaba en torno a los efectos de esta no sujeción del hipotecante no deudor al artículo 135 LC, pues desconocía si ello conduciría a un resultado distinto del que impone esta norma. El autor propuso finalmente, en cuanto al alcance subjetivo de los términos del art. 135 LC, que las expresiones utilizadas en el artículo citado incluyesen a todos los garantes o deudores de refuerzo, así como a la asunción cumulativa de la deuda (en la que el tercero ha adquirido sobrevenidamente la posición debitoria del concursado), a todos los deudores solidarios que concurran por el mismo título debitorio, a los obligados solidarios extracontractuales y “a los garantes reales por deuda ajena, a quienes a efectos concursales habrá que considerar como fiadores”.

73. BERMEJO, N., Comentario de la Ley Concursal, ÁNGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN (Dir.), op. cit., pág. 2235. Por otra parte, la STS n.º 761/2015, de 30 de diciembre (RJ 2015, 6437), se refiere a que “las características comunes de la hipoteca o la prenda a favor de tercero y de la fianza justifican que en ocasiones se haya denominado ‘fiador real’ a quien constituye una garantía real sobre un bien propio a favor de una deuda ajena (así ocurrió en la sentencia de esta Sala 313/2014, de 18 de junio (RJ 2014, 3698), o que se haya dado un tratamiento común a la fianza y a la prenda o la hipoteca constituida a favor de tercero en ámbitos tales como el de las acciones de reintegración concursales”.

74. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M., “Concurso y créditos con garantía personal”, Jurisprudencia y Concurso, op. cit., GARCÍA-CRUCES, J.A. (Dir.), págs. 648-649, recuerda que algunos autores entienden que la nota de accesoriedad de la fianza lleva consigo que se refleje en la obligación fideiusoria todo convenio entre el acreedor y el deudor principal; otro sector doctrinal considera, por el contrario, que en estos supuestos el acreedor conserva intacta su garantía.

75. A los comportamientos oportunistas que puede tener el acreedor que reclama el crédito al hipotecante no deudor se refieren ARA, C., y CABALLERO, V., en “La tutela del hipotecante en el concurso del deudor y del titular de la garantía real en el concurso del hipotecante no deudor”, op. cit., pág. 595. Es interesante citar nuevamente la SAP de Ourense n.º 214/2018, de 27 de julio (JUR 2018, 284780), que descarta que entre en juego la institución del enriquecimiento sin causa en supuestos como el analizado.

76. BERMEJO, N., Comentario de la Ley Concursal, ROJO/BELTRÁN, op. cit., pág. 2242. La autora se refiere a la posibilidad de que el perjuicio sea limitado a una parte de la obligación, como una quita parcial, de modo que el fiador quedaría legitimado para liberarse de aquella parte en la que queda perjudicada su subrogación.

77. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M., “Concurso y créditos con garantía personal”, Jurisprudencia y concurso, op. cit., GARCÍA-CRUCES, J.A. (Dir.), págs. 650-653, que además destaca que el Tribunal Supremo ha adoptado recientemente la tesis del profesor CARRASCO cuando proponía interpretar el artículo 1851 CC en conexión con la buena fe; la STS de 17 de marzo de 2015 considera que el precepto indicado sólo tiene sentido en cuanto protege la vía subrogatoria y siempre que ésta sea procedente en beneficio del fiador.

78. CARRASCO PERERA, A., Tratado del abuso de derecho y del fraude de ley, Thomson Reuters Civitas, 2016, pág. 58.

79. CARRASCO PERERA, A., Tratado del abuso de derecho y del fraude de ley, op. cit., págs. 67-68, destaca que el artículo 7 CC contiene mención únicamente de dos remedios de contenido sustantivo contra el abuso de derecho: la improcedibilidad genérica de la conducta (“la ley no ampara…”) y la “correspondiente indemnización” en caso de exceso manifiesto de los límites normales del derecho, pero caben remedios inespecíficos, como las medidas judiciales que impidan persistir en el abuso; como regla, no existe un catálogo cerrado de remedios civiles. Por tanto, el artículo 7 CC no crea ninguna medida específica para la tutela procesal de los derechos, dado que el precepto “no ofrece criterios concretos de integración, habrán de ser los tribunales los que deban crear o importar subreglas específicas en que se concrete el principio general” (pág. 77).