Читать книгу Garantías reales y concurso: soluciones desde la práctica judicial - Nuria Fachal Noguer - Страница 50

Con la regulación que se contenía en los derogados artículos 56 y 57 LC en relación al régimen de ejecuciones de garantías reales, se debatió intensamente si, en caso de concurso del hipotecante no deudor, debía aplicarse aquel régimen general o si, por el contrario, la ejecución de la garantía no se veía afectada en modo alguno por la declaración de concurso. El origen de la polémica surgida en torno a la procedencia de la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente al hipotecante no deudor, en caso de que fuese declarado en concurso, tenía como punto de partida la dicción del artículo 56, apartado 4, LC, pues en él se contenía una previsión expresa para el tercer poseedor, al disponerse que “la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta”. Por tanto, la declaración de concurso del tercer poseedor no limitaba en ningún caso el derecho de ejecución separada que correspondía al acreedor hipotecario y, a estos efectos, era irrelevante que se tratase de bienes necesarios o no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor.

La primera duda que se planteó con el régimen de la Ley Concursal enlazaba con el efecto que producía la declaración de concurso sobre la ejecución de la garantía real cuando el sujeto declarado en concurso era un hipotecante no deudor o un tercer poseedor. En concreto, se cuestionaba si procedía la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria por aplicación del artículo 56 LC. Este precepto preveía la paralización temporal de las acciones individuales que ejercitasen los acreedores con garantía real sobre bienes o derechos del concursado que resultasen necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, de tal modo que estos acreedores no podían iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se aprobase un convenio cuyo contenido no afectase al ejercicio de este derecho o trascurriese un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación.

El artículo 56 LC sí contenía una previsión expresa para el tercer poseedor, al disponer en el apartado 4 que “la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta”. El precepto implicaba que la declaración de concurso del tercer poseedor no limitaba en ningún caso el derecho de ejecución separada que corresponde al acreedor hipotecario y, a estos efectos, era irrelevante que se tratase de bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor18.

Sin embargo, no existía una norma equivalente para el hipotecante no deudor, por lo que la respuesta que podía facilitarse a la cuestión relativa a la paralización del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra el hipotecante no deudor, por aplicación del artículo 56 LC, podía ser: i) idéntica a la prevista en apartado 4 de este precepto, con fundamento en la analogía legal del artículo 4.1 CC; ii) diversa, en el sentido de permitir la paralización de las ejecuciones singulares, en los supuestos del artículo 56 LC, por considerar que la ausencia de regulación expresa debía conducir a la aplicación del régimen general.

A continuación se expondrán los argumentos que concedían apoyo a una y otra postura interpretativa.

Algunos autores sugirieron la aplicación analógica del artículo 56.4 LC al hipotecante no deudor, por lo que si el acreedor se dirigía contra un no deudor, estuviese o no en concurso, la pretensión ejecutiva no quedaría afectada por la paralización19. El argumento esgrimido era la identidad de razón entre ambas figuras20, de tal modo que el tercero que prestó la garantía real por deuda ajena no estaría cubierto por el artículo 56 LC –en concreto, en cuanto a las limitaciones a la ejecución de la garantía real que recayese sobre bienes o derechos necesarios–. Para los partidarios de esta tesis, la ejecución de la garantía real no se paralizaba en caso de concurso del garante y el acreedor hipotecario podía iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía o bien continuar con la ejecución ya incoada antes de la declaración de concurso, sin sufrir las restricciones que se imponían en el artículo 56 LC21.

Otro de los argumentos aducidos para justificar la inaplicación del artículo 56, apartados 1 y 2, de la LC, se remitía al tratamiento concursal que debía merecer el acreedor en el concurso del hipotecante no deudor. Si el hipotecante no deudor sólo vincula un bien propio a la satisfacción de un crédito ajeno, no puede ser considerado deudor; y si no ostenta tal condición, no resulta preciso un pronunciamiento del juez del concurso sobre el carácter necesario de los bienes, pues este pronunciamiento se refiere a que el bien sea imprescindible para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado-deudor: en este supuesto, la hipoteca se constituye en garantía de la obligación contraída por un tercero, por lo que el concursado no puede ser considerado deudor y, como consecuencia de ello, se mantiene el derecho de ejecución separada del acreedor hipotecario22.

Sin embargo, la respuesta que podía facilitarse a la cuestión relativa a la paralización del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra el hipotecante no deudor podía ser diversa a la que resultaba del artículo 56.4 LC para el tercer poseedor. En este sentido, se sostuvo que procedía la paralización de las ejecuciones singulares cuando concurriesen los presupuestos del artículo 56 LC, por considerar que la falta de regulación expresa conducía a la aplicación del régimen general. Así, se aducía que el legislador fue tajante al desincentivar la venta de bienes y derechos a favor de personas insolventes y a ello parecía obedecer el artículo 56.4 LC23. Este argumento se empleó en la RDGRN de 1 de abril de 2014 (BOE de 5 de mayo de 2014), al examinar la razón de ser del mencionado artículo 56.4 LC y, al respecto, se afirmaba que “[e]l hecho de que la Ley autorice a este tipo de acreedor para ejercitar inicialmente su acción hipotecaria, sin suspensión, cuando el concursado tiene la condición de tercer poseedor, tiene como finalidad evitar que cualquier deudor se encuentre en situación de perjudicar la posición del acreedor mediante la simple transmisión de los bienes gravados a un concursado o a una persona cercana al estado de insolvencia”.

Sin embargo, en el caso del hipotecante no deudor, la ratio legis del artículo citado no resultaba de aplicación, pues en este supuesto el acreedor sí tuvo la posibilidad de valorar la solvencia de quien constituyó la garantía. Además, se afirmaba que la finalidad del artículo 56.1 LC era la de preservar la continuidad de la actividad empresarial del concursado y así favorecer la función solutoria del concurso (cfr. art. 44 LC –actual artículo 111 TRLC–), por lo que la interpretación de las excepciones a la regla del artículo 56.1 LC debía ser necesariamente restrictiva. Y, por último, también se argumentó que el hipotecante no deudor no era un tercer poseedor, que no podía ser incardinado en el artículo 56.4 LC24.

A esta cuestión se refiere la SAP de Murcia n.º 672/2019, de 19 de septiembre, que no considera aplicable analógicamente la previsión del artículo 56.4 LC al concurso del hipotecante no deudor, “ya que (a) es una norma excepcional, que no admite interpretaciones amplias y (b) si el acreedor hipotecario en el caso de tercer poseedor se ve limitado en sus facultades ejecutivas por un acto unilateral del deudor, en el supuesto del hipotecante no deudor sí podía comprobar la solvencia de quien presta la garantía por otro, y por ello calibrar la posibilidad de que pudiera entrar en concurso. Esta diferente posición del tercer poseedor respecto del hipotecante no deudor y la no aplicación al segundo del artículo 56.4 LC se contiene en AAP Cantabria, sección 4.ª, de 11 febrero de 2015”.

Respecto de esta controvertida cuestión, no existe un pronunciamiento judicial expreso de la Sala Primera, aunque la Sentencia de 18 de junio de 2014 (RJ 2014, 3698), pareció descartar la aplicación analógica del artículo 56.4 LC al concurso del garante tercero. Esta resolución resolvió un supuesto en el que había sido declarado en concurso el deudor principal y no el tercero garante. No obstante lo anterior, la Sentencia contiene un pronunciamiento que no forma parte de la ratio decidendi y que podría revelar el parecer contrario de la Sala en relación a la posible aplicación analógica del artículo 56.4 LC al concurso del garante tercero. Así, se señalaba en la Sentencia comentada que “no es de aplicación el apartado 3 del art. 61 al ser el préstamo un contrato unilateral, y no estar el fiador real en concurso, en cuyo supuesto, podría invocarse, en su caso, la paralización de la ejecución de la garantía que prevé el art. 56 LC”.

La RDGRN de 19 de octubre de 2020, BOE de 4 de noviembre de 2020, resuelve si es posible la inscripción de la adjudicación derivada de un procedimiento de apremio administrativo, dándose la circunstancia de que el deudor tributario se encuentra en situación concursal y el hipotecante no deudor y titular de la finca sobre la que recayó la ejecución está en idéntica situación. Comprobamos que el Centro Directivo la anticipa la solución asumida en el Texto Refundido:

“…la cuestión se centra en decidir si a la ejecución que se lleva a cabo sobre el bien dado en garantía por el concursado para garantizar deuda ajena, le son de aplicación las normas concursales o, por el contrario, el acreedor puede continuar su ejecución con independencia de las mismas.

La cuestión no es pacífica ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. De conformidad con el artículo 8.3 de la Ley Concursal, el Juez del concurso deberá entender de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado con las excepciones respecto a los bienes sujetos a ejecución de garantías reales establecidas en los artículos 56 y 57 de la propia ley. Sin embargo, no existe tratamiento específico para el caso de que el concursado sea hipotecante no deudor.

Los citados preceptos van dirigidos a los acreedores concursales y conforme se ha indicado, el tercer hipotecante no es un acreedor concursal. Esto ha llevado a buena parte de la doctrina y jurisprudencia a equiparar en este sentido la figura del hipotecante no deudor y el tercer poseedor a efectos de ejecución hipotecaria. Para el supuesto de tercer poseedor la Ley Concursal contiene una regla especial. El art. 56.4 establece que ‘la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta’“.

La postura contraria entiende que el bien no deja en ningún caso de pertenecer a la masa activa del concurso, que no hay excepción aplicable y por lo tanto las facultades de ejecución de la garantía se deberán someter en todo caso a las especialidades del régimen concursal contenidas en los artículos 56, 57 y 155 de la Ley Concursal.

4. El hipotecante no deudor, respecto del deudor principal, es parte en el negocio jurídico de constitución de la garantía y, normalmente, parte en la obligación garantizada. Sin embargo, el tercer poseedor debe mantenerse ajeno a la obligación garantizada. El Tribunal Supremo en sentencia 1332/2007, de 13 de diciembre, señala que se considera tercer poseedor al adquirente de bienes hipotecados, el cual es ajeno a la relación obligatoria asegurada con hipoteca y no asume la deuda garantizada como propia.

El bien inmueble hipotecado se encuentra integrado en el inventario de bienes de la masa activa del concurso del hipotecante no deudor, de acuerdo con el principio de universalidad de la masa activa (art. 76 LC), por lo que, a efectos de ejecución, debería someterse a la regla general prevista en el art. 56 y 57 LC y no aplicar por analogía la regulación del tercer poseedor.

De esta norma general no se excepciona al hipotecante no deudor, solo al tercer poseedor (art. 56.4LC). Como señaló la Resolución de 1 de abril de 2014, el hecho de que la Ley autorice a este tipo de acreedor para ejercitar inicialmente su acción hipotecaria, sin suspensión, cuando el concursado tiene la condición de tercer poseedor, tiene como finalidad evitar que cualquier deudor se encuentre en situación de perjudicar la posición del acreedor mediante la simple transmisión de los bienes gravados a un concursado o a una persona cercana al estado de insolvencia.

Por lo tanto, en el caso de concurso del hipotecante no deudor, el acreedor que puede desde el inicio ejecutarla, si el bien no es necesario para la actividad (art. 56 LC). Tendrá que solicitar ante el Juzgado Mercantil del concurso (art. 56.5 LC) se pronuncie si el bien es necesario o no para la actividad. Si el bien es necesario no podrá iniciar la ejecución hasta que se dicte sentencia aprobando convenio o, si transcurrido un año, no se hubiera abierto la fase de liquidación.

5. A este respecto resulta de interés analizar lo dispuesto por el Texto Refundido de la ley Concursal aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo de 2020, que, si bien entró en vigor el 1 de septiembre, y por tanto con posterioridad a la interposición del recurso, en sus artículos 145 y 146 equivalentes a los actuales art 56 y 57 del vigente ha venido a recoger el criterio de no equiparación entre hipotecante no deudor concursado y tercer poseedor concursado.

El artículo 145 el citado Texto Refundido, relativo a los efectos de la declaración de concurso sobre las ejecuciones de garantías reales, se refiere expresamente a los titulares de derechos reales de garantía sean o no acreedores concursales. Dice el citado artículo: “1.–Desde la declaración de concurso, los titulares de derechos reales de garantía sean o no acreedores concursales, sobre bienes o derechos de la masa activa necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, no podrán iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos. 2.–Desde la declaración de concurso las actuaciones de ejecución o realización forzosa ya iniciadas a esa fecha sobre cualesquiera bienes o derechos de la masa activa quedaran suspendidas, aunque ya estuviesen publicados los anuncios de subasta“.

Por otro lado, en su artículo 151 mantiene la misma excepción, hoy recogida en el citado art. 56-4 LC, lo que ratifica el “diferente tratamiento de ambas figuras”.