Читать книгу Garantías reales y concurso: soluciones desde la práctica judicial - Nuria Fachal Noguer - Страница 53

Cabe preguntarse qué sucede en el supuesto en que la declaración de concurso se haya producido en relación a la persona del deudor no hipotecante, pues una de las dudas que se ha planteado es la posible paralización de las ejecuciones de las garantías reales prestadas por el tercero, por efecto del derogado artículo 56 LC.

Como se verá a continuación, en tal caso no procedería la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, ni el bloqueo temporal que conlleva la imposibilidad de iniciarlo una vez declarado el concurso, de acuerdo con el artículo 56.1 LC. La misma conclusión ha de alcanzarse con las especialidades previstas en los artículos 145 a 151 TRLC.

En cuanto a la posibilidad de suspender la ejecución de la garantía prestada por el tercero en el caso de declaración de concurso del deudor principal, la STS de 18 de junio de 2014 ha considerado que el acreedor puede instar la ejecución separada de la garantía, sin que a ello le obste la declaración de concurso del deudor, ya que “… el acreedor que ha recibido del fiador una garantía real (prenda), en caso de incumplimiento de la obligación principal por el deudor aun hallándose éste en concurso, puede ejecutarla en los términos convenidos, hasta donde alcance la garantía”.

CORDERO LOBATO considera que el hipotecante no deudor se encuentra en una posición semejante a la del fiador y que la ausencia de un régimen legal específico debe conducir a la aplicación analógica del régimen previsto para la fianza. Así, el acreedor no ve afectadas sus facultades ejecutivas frente al hipotecante no deudor por la declaración de concurso del deudor principal28. A este respecto, la STS de 18 de junio de 2014 incide en el hecho de que la declaración de concurso se ha producido respecto del deudor principal y no respecto del garante:

“… debemos destacar que quien presta la garantía prendaria no es el concursado, sino un tercero, el fiador real. Por la fianza, el tercero faculta a la Caja para que pueda realizar el bien dado en garantía (en este caso el crédito derivado de la cuenta corriente), mediante la compensación por la cantidad concurrente, en caso de incumplimiento de la obligación principal (art. 1857.1.º y 1858 CC). Como señala el art. 1822 CC, por la fianza ‘se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste”.

Interpreta el recurrente que, declarado el concurso, no puede el prestatario incumplir con sus obligaciones porque no se le puede reclamar. “ Una cuestión es que las obligaciones no se puedan exigir al concursado, obligado principal, y otra distinta es que, vencidos los intereses del préstamo, de conformidad con el art. 59 LC, tratándose de una garantía real, puedan ser satisfechas por el fiador real, tercero pignorante, hasta el límite de la garantía constituida”.

En efecto, como apunta GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, desde la perspectiva del concurso del deudor principal, la intervención de éste en el proceso de ejecución hipotecaria no conlleva –en el caso de ejecución de la garantía prestada por el tercero– alteraciones lesivas para la masa activa: téngase en cuenta que ninguno de los bienes que la integran es objeto de realización en aquel proceso. Ha de tenerse en cuenta que el acto que se reputa verdaderamente gravoso para el deudor concursado no lo constituye el despacho de la ejecución, sino el requerimiento de pago realizado al deudor29. En consecuencia, la administración concursal ha de procurar que el concursado no responda con sus bienes en esta ejecución singular30.

Tampoco cabe obviar el contenido del artículo 568.3 LEC, que dispone –para el caso de que existieran varios demandados y sólo alguno de ellos se encontrara en situación de concurso– que la ejecución no sea suspendida respecto de los demás. Por tanto, en caso de declaración de concurso del deudor no hipotecante, el procedimiento podrá seguir contra el hipotecante no deudor o el tercer poseedor. A este respecto, entiende CALVO que “el procedimiento no puede seguirse contra el prestatario declarado en concurso, pero dado que el bien hipotecado pertenece al hipotecante no deudor, aquella circunstancia no constituye óbice para la ejecución de la hipoteca por parte del acreedor. En principio, como se ha visto, la demanda ejecutiva habrá de dirigirse contra la parte deudora y la hipotecante no deudora. Sin embargo, encontrándose la deudora no hipotecante declarada en concurso de acreedores a la fecha de presentación de la demanda, no es posible dirigir contra ella la ejecución al tenor del artículo 55 LC. La única legitimada pasivamente es, en este caso, la hipotecante no deudora (y, en su caso, el tercer poseedor)”31.

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha admitido, en su Resolución de fecha 15 de octubre de 2014 (RJ 2015, 855), la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria contra el hipotecante no deudor, en el caso en que el deudor principal se encuentre en concurso:

“… en principio, la falta de demanda contra el deudor y el requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento y podría entenderse que da lugar a la nulidad del procedimiento, a efectos registrales, teniendo en cuenta la rigidez de los trámites del mismo y la necesidad de cumplir los requisitos de requerimiento y notificaciones previstas en la ley.

4. Ahora bien, estando el deudor no hipotecante en situación de concurso de acreedores, hay que observar que se suspenden las ejecuciones dirigidas contra el mismo, a pesar de lo cual sería posible seguir la ejecución contra los demás interesados”.

En esta resolución, el Centro Directivo concluye que, en caso de declaración de concurso del deudor, no cabe seguir la ejecución contra el mismo, pero ello no impide que se siga la ejecución contra el hipotecante no deudor, ya que éste garantiza con la finca de su propiedad la ejecución hipotecaria.

El artículo 568 LEC debe cohonestarse con los artículos 145 a 151 TRLC por lo que, si se trata de una ejecución de una garantía real, dado que el bien sobre el que recae la garantía no es propiedad del deudor en concurso sino del hipotecante no deudor, este bien no se integrará en la masa activa del concurso, ni cabrá por ello un pronunciamiento sobre su carácter necesario para la continuidad de la actividad. En consecuencia, si el acreedor ejecuta la garantía real, el procedimiento no se verá afectado por la paralización temporal que se deriva de lo establecido en el artículo 148 TRLC32 y ello porque el precepto se refiere al supuesto en que la ejecución o realización forzosa de la garantía recae sobre bienes del concursado: en el caso de constitución de la hipoteca en garantía de la deuda de un tercero, si el deudor principal es declarado en concurso, el bien no forma parte de la masa activa y el ejercicio de la acción ejecutiva no puede verse afectado por la declaración de concurso del deudor.

La mejor doctrina33 alude a las discrepancias que se han generado en torno a si el deudor concursado debe ser demandado en el proceso de ejecución, o si bastaría con seguir el procedimiento sólo frente al hipotecante no deudor. Esta cuestión es examinada en el AAP de Granada de fecha 28 de diciembre de 2015 (JUR 2016, 50801), que concluye que el despacho de ejecución es inocuo para el deudor no hipotecante, por lo que debe ser parte en el procedimiento:

“Efectivamente, mientras que Audiencias Provinciales, como la de Córdoba (Secc. 1a) en auto de 17 de junio de 2015 o la de Barcelona (Secc. 16 a) de 15 de octubre de 2013, no limita el ejercicio de la acción sin la llamada al deudor no hipotecante en situación concursal, por no ser apreciable los presupuestos del litisconsorcio pasivo necesario, otras Audiencias Provinciales, como la de Barcelona (Secc. 1a, 11a y 15a), en resoluciones que se citan en el recurso de apelación, o la de Jaén (Secc. 1a) en auto de 17 de junio de 2015, se pronuncian sobre la imperatividad de la llamada al concursado, en razón a lo ya resuelto por resoluciones de esta misma A. provincial de Granada, como el auto de la Secc. 3a de 7 de octubre de 2010, según el cual, con cita del de 6 de febrero de 2009, de la misma Sala, “la demanda de ejecución hipotecaria para la realización del bien que garantiza la deuda sólo puede ir dirigida, según se desprende de los arts. 682, 550, 573 y 574 LEC, y como acción real que es, contra los deudores hipotecarios (prestatarios) por ser los únicos legitimados pasivamente a soportar este procedimiento de ejecución y, en su caso, de concurrir sus presupuestos o existencia, contra el hipotecante no deudor y/o el tercer poseedor”.

Por lo tanto, concluimos que no existe impedimento para el despacho de la ejecución en el caso que nos ocupa, por ser inocua la posición del deudor en situación de concurso para las resultas del procedimiento hipotecario seguido contra los bienes del hipotecante no deudor […].

En definitiva, y como así razona el mencionado auto de la A. Provincial de Jaén de 17 de julio de 2015, “ el hecho de que la sociedad deudora esté en concurso no tiene relevancia alguna, pues la ejecución se dirige contra un bien que no es propiedad de la sociedad concursada, por lo que ni aún siguiera sería aplicable el artículo 55 de la Ley Concursal. Ciertamente no podrá pagar al margen del concurso, pero sí podría ejercitar su defensa, y no se le puede privar de la misma, omitiendo su llamada al procedimiento cuando existe una norma que lo exige”.

Para justificar la necesidad de demandar al deudor, se argumenta que el artículo 685.1 LEC exige dirigir la demanda del procedimiento hipotecario contra el deudor y el artículo 686.1 requerirle de pago (salvo cuando junto a la demanda se presente acta notarial de requerimiento de pago con al menos diez días de antelación). Asimismo, se invoca el art. 132.1.º LH que, a los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar a los procedimientos de ejecución directa sobre bienes hipotecados, prevé que la calificación del Registrador se extenderá a que se ha demandado y requerido de pago, en el domicilio designado, al deudor –v. AAP de Valencia de 19 de junio de 2017–. Sin embargo, a renglón seguido, se reconoce que la STS n.º 770/2014, de 12 de enero de 2015, ha considerado que, aunque el obligado principal al pago de la deuda ha de ser necesariamente requerido de pago, a fin de que evite con el cumplimiento la realización de los bienes afectos, “la demanda que persigue la realización de estos no tiene por qué dirigirse contra el mismo y sí solo contra el propietario registral, por ser el sujeto pasivo de la obligación garantizada”34.

En las bases de datos, encontramos resoluciones que entienden que el deudor ha de ser demandado siempre, aunque no sea titular de los bienes dados en garantía, ya que no puede desligarse de la hipoteca. El AAP de La Rioja n.º 40/2018, de 19 de marzo (JUR 2018, 205383), sostiene que el artículo 685 LEC regula un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario que obliga a demandar, necesariamente, a las personas que cita el artículo, y a la norma legal debe estarse:

“Por tanto, cuando el deudor no coincide con el hipotecante, porque el primero no es el propietario de la finca hipotecada, la ley exige que se demande a ambos, deudor e hipotecante no deudor, y sin la presencia de ambos en el proceso no puede seguirse el procedimiento de ejecución hipotecaria”.