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Die Klage in der Hauptsache (gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses) muss erhoben sein, dh sie muss bei Gericht eingegangen und dem betroffenen Rechtsträger zugestellt sein (§ 253 Abs 1 ZPO). Wird der Antrag vor Zustellung aber nach Einreichung der Klage gestellt, ist aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung der Antrag mit der Zustellung der Klage als zulässig zu erachten (Decher in Lutter, § 16 Rn 38; Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 126). Mit der Einfügung des § 16 Abs 3 S 2 ist § 82 ZPO entsprechend anzuwenden. Ist in der Hauptsache eine rechtskräftige Entscheidung ergangen, ist der Antrag gem § 16 Abs 3 nicht mehr zulässig (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 37).

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Die erhobene Klage muss sich gegen die Wirksamkeit eines Verschmelzungsbeschlusses richten. Sonstige Klagen, wie bspw Auskunftsklagen (§ 132 AktG), können nicht Grundlage des Unbedenklichkeitsverfahrens sein. Eine Ausnahme besteht bei Klagen gegen die zur Durchführung der Verschmelzung beschlossene Kapitalerhöhung. In diesen Fällen ist ein Antrag auf Durchführung des Unbedenklichkeitsverfahrens gem § 16 Abs 3 statthaft. Vom Wortlaut des § 16 Abs 3 ist diese Konstellation zwar nicht umfasst. Die Eintragung der Verschmelzung ist jedoch abhängig von der Eintragung der Kapitalerhöhung. Zweck des § 16 Abs 3 ist es, die Interessen der klagenden Anteilsinhaber, die eine auf einem Mangel beruhende Verschmelzung verhindern wollen, und die Interessen der verschmelzungswilligen Rechtsträger an einem raschen Verfahrensvollzug zu einem Ausgleich zu bringen. Diese Zielsetzung gilt auch für Verschmelzungsvorgänge, für deren Umsetzung zunächst eine Kapitalerhöhung notwendig ist. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn das Unbedenklichkeitsverfahren auch bei Klagen gegen die Wirksamkeit von Kapitalerhöhungsbeschlüssen Anwendung findet.

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Um eine einheitliche Zuständigkeit in diesen Fragen zu gewährleisten, findet die Zuständigkeitsregelung gem § 16 Abs 3 auch dann Anwendung, wenn ausschließlich eine Klage gegen den Kapitalerhöhungsbeschluss erhoben wurde. Nur so kann ein unerwünschter Wechsel der Zuständigkeit bei einer möglichen späteren Klageerhebung gegen den Verschmelzungsbeschluss vermieden werden (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 105; aA Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 38, 55).