Читать книгу Umwandlungsgesetz - Oliver Schmidt - Страница 336

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Die Verschmelzung ist für den übernehmenden Rechtsträger hinsichtlich der auf ihn übergehenden Aktiven und Passiven ein Anschaffungsgeschäft (vgl oben Rn 6). Für die einzelnen Aktiven und Passiven sind deshalb die Anschaffungskosten zu bestimmen. Wird von dem nach § 24 möglichen Wahlrecht zur Buchwertfortführung nicht Gebrauch gemacht, sind die Anschaffungskosten nach allg Grundsätzen zu ermitteln.

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Anschaffungskosten sind nach § 255 Abs 1 S 1 HGB die Aufwendungen, die zu leisten sind, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben (zu den Anschaffungskosten im UmwR Knop/Küting BB 1995, 1023). Teil der Anschaffungskosten sind hierbei die vom übernehmenden Rechtsträger zu übernehmenden Passiven. Anschaffungsnebenkosten (zB für Prüfung, Notar, Grunderwerbsteuer) sind zu aktivieren und nach den anzuwendenden Grundsätzen auf die Vermögensgegenstände zu verteilen. IÜ ist die Ermittlung der Anschaffungskosten abhängig von der Durchführung der Verschmelzung. Es ist nach der Art der im Zuge der Verschmelzung gewährten Gegenleistung zu unterscheiden zwischen der Gewährung neuer Anteile (über eine Kapitalerhöhung oder – bei Verschmelzung durch Neugründung – bei Gründung), durch Ausgabe eigener schon vorhandener Anteile, durch bare Zuzahlungen oder durch Fortfall einer Beteiligung des übernehmenden Rechtsträgers am übertragenden Rechtsträger. Erg zu beurteilen ist der sog Down-Stream-Merger.

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Bei einer Verschmelzung zur Neugründung sowie bei Vornahme einer Kapitalerhöhung zur Durchführung einer Verschmelzung durch Aufnahme werden an die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger neue Anteile ausgegeben. Die Ermittlung der Anschaffungskosten und die Bewertung der übergegangenen Aktiven und Passiven erfolgt somit nach den für die Bewertung von Sacheinlagen geltenden Grundsätzen.

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Obergrenze für den Wertansatz ist hierbei der Zeitwert des übergehenden Vermögens des übertragenden Rechtsträgers (vgl zB Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 30). IÜ hat der übernehmende Rechtsträger ein Ansatzwahlrecht zwischen dem Ausgabebetrag und dem Zeitwert des übergehenden Vermögens, wobei der Ausgabebetrag vom übernehmenden Rechtsträger bis zur Höhe des Zeitwerts frei bestimmt werden kann (ebenso Wiedemann in Großkomm, § 183 AktG Rn 53 ff; Knop/Küting/Knop in Küting/Weber, § 255 Rn 92 ff; Priester in Lutter, § 24 Rn 45; Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 27; aA – Ansatz zwingend mit dem Zeitwert des übergegangenen Vermögens – Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 31 ff; Widmann in Widmann/Mayer, § 24 Rn 289). Ausgabebetrag der neuen Anteile ist der Nennbetrag zzgl eines etwaigen Aufgeldes, bei Stückaktien der anteilige Betrag des Grundkapitals zuzüglich Aufgeld. Ist das Aufgeld betragsmäßig nicht festgelegt – wie dies bei Verschmelzungen die Regel ist – und sind nur die Anteilsnennwerte (bzw der anteilige Betrag des Grundkapitals) bestimmt, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob und in welcher Höhe ein Aufgeld gewollt ist. Ist kein Aufgeld gewollt, erfolgt der Wertansatz zum Zeitwert. IÜ kann das Aufgeld und damit der Ausgabebetrag der neuen Anteile im Verschmelzungsvertrag bzw im Kapitalerhöhungsbeschluss, durch den die neuen Anteile zur Durchführung der Verschmelzung geschaffen werden, bis zur Höhe des Zeitwerts frei bestimmt werden. IRd Obergrenze des Zeitwerts hat es der übernehmende Rechtsträger damit in der Hand, wie der Wertansatz gewählt wird. Es ist weder für die reale Aufbringung des Kapitals bzw des Kapitalerhöhungsbetrags beim übernehmenden Rechtsträger noch für die zutreffende Beteiligung aller Anteilsinhaber oder die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses erforderlich, dass das übergegangene Vermögen zwingend mit dem Zeitwert anzusetzen ist. Es besteht zudem weder ein Rechtssatz noch ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zwang, der es gebieten würde, von dieser freien Wahlmöglichkeit abzuweichen (BGHZ 71, 40, 50; Schürnbrand in MK-AktG, § 183 Rn 37).

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Ein etwa festgesetztes Aufgeld oder ein Unterschiedsbetrag zwischen dem Nennwert der neuen Anteile und dem angesetzten Zeitwert ist nach § 272 Abs 2 Nr 1 HGB als Aufgeld in die Kapitalrücklage des übernehmenden Rechtsträgers einzustellen (Priester in Lutter, § 24 Rn 47; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 34; Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 27; Schulze-Osterloh ZGR 1993, 420, 431 f; IdW RS HFA 42 Rn 43). Bei Rechtsträgern, bei denen gesetzlich keine Kapitalrücklage zu bilden ist, erfolgt die Einstellung in allg Rücklagekonten oder in eine freiwillig gebildete Kapitalrücklage. Bei Personenhandelsgesellschaften kommt außerdem die Verbuchung auf den Kapitalkonten der Gesellschafter in Betracht, sofern diese variabel sind.

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Die festgelegten Anschaffungskosten sind auf die einzelnen Aktiven und Passiven aufzuteilen (Priester in Lutter, § 24 Rn 51). Der auf die einzelnen Vermögenswerte entfallende Teil der Anschaffungskosten darf deren jeweiligen Zeitwert nicht übersteigen. IÜ ist ein Verfahren zur Verteilung der Anschaffungskosten nicht vorgeschrieben. Häufig wird eine Aufteilung auf die einzelnen Wirtschaftsgüter im Verhältnis der Zeitwerte vorgenommen. Eine andere nicht willkürliche Aufteilung, etwa eine Hochschreibung nur bestimmter Gegenstandsgruppen, ist zulässig. Übersteigen die Anschaffungskosten die Summe der Zeitwerte der einzelnen Wirtschaftsgüter, ist nach § 246 Abs 1 S 4 HGB ein Geschäfts- oder Firmenwert auszuweisen (IdW RS HFA 42 Rn 58) und planmäßig abzuschreiben.

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Werden vorhandene eigene Anteile als Gegenleistung an die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger ausgegeben, kommen für die Bewertung die Tauschgrundsätze zur Anwendung.

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Die Gewährung vorhandener eigener Anteile als Gegenleistung für die Übernahme des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers ist ein Tauschvorgang (Priester in Lutter, § 24 Rn 53; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 36; Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 31). Der übernehmende Rechtsträger gewährt hierbei den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers eigene Anteile gegen Übertragung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers.

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Aufgrund der Anwendung der Tauschgrundsätze hat der übernehmende Rechtsträger für die Bestimmung der Anschaffungskosten ein Wahlrecht. Er kann das erworbene Vermögen des übertragenden Rechtsträgers mit dem Buchwert der hierfür hingegebenen eigenen Anteile oder mit dem höheren Zeitwert der gewährten eigenen Anteile oder mit einem erfolgsneutralen Zwischenwert ansetzen (Priester in Lutter, § 24 Rn 54; Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 31; IdW RS HFA 42 Rn 46; aA Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 38 und Moszka in Semler/Stengel, § 24 Rn 41, die von einem zwingenden Ansatz des Zeitwerts ausgehen).

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Übersteigen die angesetzten Anschaffungskosten den Buchwert der gewährten eigenen Anteile, ist der Differenzbetrag nach § 272 Abs 2 Nr 1 HGB in die Kapitalrücklage des übernehmenden Rechtsträgers einzustellen (Priester in Lutter, § 24 Rn 54, 71; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 41; Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 33). Bei Rechtsträgern, die gesetzlich keine Kapitalrücklage zu bilden haben, erfolgt die Einstellung entweder in Kapital- oder allg Rücklagekonten.

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Geleistete bare Zuzahlungen sind als gewährte Gegenleistung ebenfalls Teil der Anschaffungskosten (Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 59; Priester in Lutter, § 24 Rn 48; Schulze-Osterloh ZGR 1993, 420, 437; IdW RS HFA 42 Rn 43). Dies gilt auch, soweit sie nachträglich aufgrund eines Spruchstellenverfahrens geleistet werden (nachträgliche Anschaffungskosten).

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Ebenfalls Anschaffungskosten sind die Anschaffungsnebenkosten, § 255 Abs 1 S 2 HGB, wozu insbes Notar-, Gerichtsgebühren, Umwandlungskosten aller Art sowie die Grunderwerbsteuer gehören. Abfindungen nach § 29 stellen keine Anschaffungskosten oder Anschaffungsnebenkosten dar (Priester in Lutter, § 24 Rn 48). Die betreffenden Anteilsinhaber nehmen vielmehr an der Verschmelzung teil. Die Abfindung wird erst nachträglich und nach Vollzug der Verschmelzung bezahlt. Sie beruht insoweit auf einem gesonderten Vorgang.

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Soweit der übernehmende Rechtsträger am übertragenden Rechtsträger (Upstream-Merger) beteiligt ist, wird formal für die Durchführung der Verschmelzung vom übernehmenden Rechtsträger keine Gegenleistung gewährt. Vielmehr erlischt die Beteiligung des übernehmenden Rechtsträgers am übertragenden Rechtsträger. Ungeachtet dessen, dass vom übernehmenden Rechtsträger Anteile als Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers nicht ausgegeben werden, liegt auch hier in der Verschmelzung ein Anschaffungsvorgang, da das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf einen anderen Rechtsträger übergeht und von diesem gegen Aufgabe seiner Beteiligung erworben wird (vgl oben Rn 6). Auch auf diesen Fall der Verschmelzung finden die Tauschgrundsätze Anwendung. Der übernehmende Rechtsträger tauscht die auf ihn übergehenden Aktiven und Passiven gegen die bislang von ihm gehaltene Beteiligung am übertragenden Rechtsträger. Für die Hingabe dieser Beteiligung erhält er somit die Aktiven und Passiven aus dem auf ihn übergehenden Vermögen. Aufgrund der Anwendung der Tauschgrundsätze kann der übernehmende Rechtsträger als Anschaffungskosten für das übergehende Vermögen den Buchwert seiner Beteiligung, den höheren Zeitwert der Beteiligung oder einen erfolgsneutralen Zwischenwert ansetzen (Priester in Lutter, § 24 Rn 55; Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 31; IdW RS HFA 42 Rn 46; aA und Ansatz nur mit dem Zeitwert Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 44).

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Einem Ansatz zum Zeitwert steht es nicht entgegen, dass bei Verschmelzung einer 100%igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft der Zeitwert nicht unter fremden Dritten als Partner des Verschmelzungsvertrags ausgehandelt ist. Vielmehr kann der Zeitwert nach allg Grundsätzen unter Zugrundelegung anerkannter Bewertungsverfahren – notfalls auch gutachterlich – ermittelt werden. Ist der übernehmende Rechtsträger prüfungspflichtig, erfolgt die Überprüfung der gewählten Wertansätze letztendlich durch den Abschlussprüfer.

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Soweit der übernehmende Rechtsträger am übertragenden Rechtsträger beteiligt ist, stellt ein entstehender Verschmelzungsgewinn beim übernehmenden Rechtsträger einen laufenden Ertrag darf, der über die Gewinn- und Verlustrechnung zu verbuchen ist und in das laufende Ergebnis eingeht (Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 46; Priester in Lutter, § 24 Rn 57). IE führt das dazu, dass stille Reserven im Vermögen des übertragenden Rechtsträgers für eine Ausschüttung an die Gesellschafter verfügbar gemacht werden können (was allerdings auch über andere Gestaltungen, zB Ausgliederungen, möglich ist und deshalb nicht gegen die Zulässigkeit dieser Bilanzierung spricht).

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Bei der Verschmelzung der Mutter- auf die Tochtergesellschaft (sog Down-Stream-Merger) erbringt im Regelfall – wie bei der Verschmelzung der Tochter- auf die Muttergesellschaft – der übernehmende Rechtsträger keine Gegenleistung für das im Zuge der Verschmelzung auf ihn übergehende Vermögen. Vielmehr werden an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers (Muttergesellschaft) die von diesem am übernehmenden Rechtsträger gehaltenen Anteile ausgegeben. Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers erwerben diese Anteile unmittelbar und ohne Durchgangserwerb beim übernehmenden Rechtsträger (heute nahezu einhellige Meinung, vgl statt aller Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 47). Die Anteile gehen am übernehmenden Rechtsträger vorbei unmittelbar vom übertragenden Rechtsträger auf dessen Anteilsinhaber über. Zwar wäre zur Durchführung der Verschmelzung theoretisch bei der übernehmenden Tochtergesellschaft auch eine Kapitalerhöhung denkbar, sofern die der Muttergesellschaft gehörenden Anteile voll einbezahlt sind. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Kapitalerhöhungsbetrag durch übergehendes Vermögen der Muttergesellschaft gedeckt sein muss, das dieser außerhalb der Beteiligung an der Tochtergesellschaft zusteht. Hieran wird es idR fehlen, so dass als Gegenleistung für die Verschmelzung praktisch nur die der Muttergesellschaft gehörende Beteiligung an der Tochtergesellschaft in Betracht kommt (vgl zum Down-Stream-Merger auch unter § 5 Rn 188 ff).

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Da die Anteile des übertragenden Rechtsträgers am übernehmenden Rechtsträger ohne Durchgangserwerb auf die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers übergehen, gibt es insoweit beim übernehmenden Rechtsträger keine Buchungsvorgänge. In der Buchhaltung und sodann im Jahresabschluss der übernehmenden Tochtergesellschaft sind somit lediglich die Verbindlichkeiten und die verbleibenden idR geringfügigen Vermögenswerte der übertragenden Muttergesellschaft zu berücksichtigen (Priester in Lutter, § 24 Rn 61). In den meisten Fällen des Down-Stream-Merger wird deshalb der Nominalbetrag der übergehenden Verbindlichkeiten den Wert der übergehenden Aktiven übersteigen. Infolgedessen entsteht ein Verschmelzungsverlust. Der Down-Stream-Merger ist danach bei einem übernehmenden Rechtsträger in der Rechtsform der GmbH nur zulässig, wenn dieser Verlust durch das über das Stammkapital hinausgehende Vermögen des übernehmenden Rechtsträgers gedeckt ist. Andernfalls liegt ein Verstoß gegen § 30 GmbHG vor (Priester in Lutter, § 24 Rn 62; Moszka in Semler/Stengel, § 24 Rn 48; Widmann in Widmann/Mayer, § 5 Rn 40.1; aA Enneking/Heckschen DB 2006, 1099). Bei einer übernehmenden AG stellt der Übergang von das Aktivvermögen übersteigenden Schulden einen Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschrift des § 57 AktG dar (Widmann in Widmann/Mayer, § 5 Rn 40.1; Klein/Stephanblome ZGR 2007, 351, 383. Die Kapitalbindung ist bei der AG strenger wie bei der GmbH und umfasst auch die Rücklagen, vgl zum Ganzen auch Mertens AG 2005, 785).

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Liegt einer der vorgenannten Fälle vor, hat das Registergericht die Eintragung abzulehnen. Wird die Eintragung dennoch vorgenommen, ist die Verschmelzung nach § 20 Abs 2 wirksam.

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Der übernehmende Rechtsträger kann die übergegangenen Vermögensgegenstände zum Wert der übernommenen Verbindlichkeiten, höchstens jedoch mit ihrem Zeitwert ansetzen (Priester in Lutter, § 24 Rn 61; aA Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 50: zwingender Ansatz zum Zeitwert). Dieser höhere Wertansatz ist auf die neben der Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger vorhandenen Vermögenswerte beschränkt. Die Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger verkörpert keinen im Zuge der Verschmelzung auf den übernehmenden Rechtsträger übergehenden Wert oder Vermögensgegenstand.

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Bei sog Mischfällen, bei denen die Verschmelzung unter Heranziehung mehrerer vorstehend beschriebener Möglichkeiten durchgeführt wird, also zB eine Verschmelzung durch Aufnahme mit Kapitalerhöhung zur Beteiligung außenstehender Gesellschafter und iÜ durch Untergang der Beteiligung des übernehmenden Rechtsträgers am übertragenden Rechtsträger, richtet sich die Ermittlung der Anschaffungskosten nach den jeweils vorstehend dargelegten Möglichkeiten. Ggf ist also für die Ermittlung der Anschaffungskosten verhältnismäßig je nach einzelner Durchführungsart aufzuteilen. Da bei sämtlichen vorstehend dargestellten Möglichkeiten hinsichtlich des Ansatzes der Anschaffungskosten Flexibilität besteht, dürfte es jedoch in aller Regel zulässig sein, einen einheitlichen Anschaffungskostenansatz zugrunde zu legen, jedenfalls dann, wenn der Zeitwert oder ein sog Zwischenwert gewählt werden soll. Bei Verschmelzungen von Schwestergesellschaften unter Verzicht der Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger auf die Gewährung von Anteilen ist bilanziell eine verdeckte Einlage gegeben, bei der die Vermögenswerte zum Zeitwert anzusetzen sind (Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 7).