Читать книгу Memoria del pleno sobre tres crisis encadenadas: sanitaria, económica y social - Rafael Gómez Ferrer Morant - Страница 11

Esta fase se extiende desde que la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS) declarara en 19 de enero de 2020 que la situación en relación al COVID-19 suponía una emergencia de salud pública hasta que la propia Organización elevó la situación de emergencia a la de pandemia en 11 de marzo de 2020.

En estas mismas fechas, se produjo la comunicación de la Comisión de la Unión Europea de 13 de marzo, en el sentido de que la respuesta a este desastre debe ser coordinada con el apoyo de las instituciones comunitarias y del presupuesto comunitario al conjunto de las medidas nacionales. Y también en estas mismas fechas se dicta el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, que adopta medidas en el ámbito económico y para la protección de la salud.

Y finalmente por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En relación con este período de tiempo se ha suscitado la cuestión de la suficiencia o insuficiencia de la legislación para hacer frente a la situación de emergencia sanitaria declarada por la OMS en enero de 2020, desde una perspectiva constitucional y legal.

La consideración de esta cuestión es necesaria porque pone de manifiesto un punto de partida importante para comprender todas las secuencias posteriores, incluida la situación de “nueva normalidad”; a lo largo de estas secuencias se va produciendo un deslizamiento en la forma de entender el sistema constitucional que ha culminado en la reciente declaración del estado de alarma por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, que afecta a todo el territorio nacional, y su posterior modificación y prórroga por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre.

Pues bien, dado que el Estado de las autonomías diseñado por la Constitución es un Estado compuesto, para responder a esta pregunta sobre la suficiencia o insuficiencia de la legislación es necesario considerar el sistema constitucional de distribución de competencias en materia de sanidad, entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

En síntesis, las Comunidades Autónomas y la Comunidad Foral de Navarra han asumido, con carácter general, el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del Estado, en los términos de cada Estatuto.

El Estado, de conformidad con el artículo 149.1.16a de la Constitución, tiene competencia exclusiva en materia de “Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad”.

Por tanto, como el alcance de las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas venía limitado por el respeto a las competencias reservadas al Estado por la Constitución, lo primero que debemos hacer es determinar el alcance de estas competencias del Estado. Este alcance ha sido considerado por el Tribunal Constitucional, siendo aquí de cita obligada la Sentencia 211/2014, de 18 de diciembre, y la Sentencia 33/2017, de 1 de marzo, que cita numerosas sentencias y dice así en su fundamento jurídico 4 (los subrayados son nuestros):

“(...)

– En relación al concepto de bases, nuestra doctrina constitucional ha venido sosteniendo que por tales han de entenderse los principios normativos generales que informan u ordenan una determinada materia, constituyendo, en definitiva, el marco o denominador común de necesaria vigencia en el territorio nacional. Lo básico es, de esta forma, lo esencial, lo nuclear, o lo imprescindible de una materia, en aras de una unidad mínima de posiciones jurídicas que delimita lo que es competencia estatal y determina, al tiempo, el punto de partida y el límite a partir del cual puede ejercer la Comunidad Autónoma, en defensa del propio interés general, la competencia asumida en su Estatuto (SSTC 1/1982, de 28 de enero, FJ 1; 69/1988, de 19 de abril, FJ 5; 102/1995, de 26 de junio, FFJJ 8 y 9; 197/1996, de 28 de noviembre FJ 5; 223/2000, de 21 de septiembre, FJ 6; 188/2001, de 20 de septiembre, FJ 8; 126/2002, de 23 de mayo, FJ 7; 24/2002, de 31 de enero, FJ 6; 37/2002, de 14 de febrero, FJ 9, y 1/2003, de 16 de enero, FJ 8, en torno al concepto de lo 'básico')3. (...)

– la competencia de coordinación general presupone lógicamente que hay algo que debe ser coordinado, esto es, presupone la existencia de competencias de las Comunidades en materia de sanidad, competencias que el Estado, al coordinarlas, debe obviamente respetar, pues nunca ni la fijación de bases ni la coordinación general deben llegar a tal grado de desarrollo que dejen vacías de contenido las correspondientes competencias de las Comunidades

– la competencia estatal de coordinación general significa no sólo que hay que coordinar las partes o subsistemas (esto es, las competencias comunitarias) del sistema general de sanidad, sino que esa coordinación le corresponde hacerla al Estado

– en consecuencia la coordinación general debe ser entendida como la fijación de medios y de sistemas de relación que hagan posible la información recíproca, la homogeneidad técnica en determinados aspectos y la acción conjunta de las autoridades sanitarias estatales y comunitarias en el ejercicio de sus respectivas competencias de tal modo que se logre la integración de actos parciales en la globalidad del sistema sanitario (...)”.

En relación con el alcance de las bases es muy importante determinar si al regular las bases el legislador puede incluir la atribución del carácter de básico a normas reglamentarias e incluso a actos o resoluciones que pueda adoptar el Estado.

Aunque de la Sentencia citada resulta la respuesta afirmativa y sus límites, conviene precisar la doctrina del Tribunal Constitucional en términos que se pasa a exponer de forma sintética, en cuanto ahora interesa:

– el Tribunal Constitucional viene exigiendo que las bases se fijen en una ley formal, debiendo las Cortes establecer lo que haya de entenderse por básico (sin perjuicio de la posible revisión de lo que es básico por el Tribunal Constitucional). La claridad y certeza normativa, la propia estabilidad de una materia y el equilibrio del sistema de fuentes son los elementos determinantes de la forma que han de adoptar las normas (STC 132/1989 que cita muchas otras).

– excepcionalmente, sin embargo (SSTC 212/2005 de 21 de julio, 188/2001 de 20 de septiembre y 242/1999 de 21 de diciembre), pueden considerarse básicas algunas regulaciones no contenidas en normas con rango legal e incluso ciertos actos de ejecución cuando se presentan como completamente necesarios para garantizar la consecución de la finalidad objetiva a “que responde la competencia estatal sobre las bases”.

Esta competencia estatal en materia de bases se refleja, por lo que ahora interesa, en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública, 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y 52 de la Ley 33/2011 de 4 de octubre, General de Salud Pública.

La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública, establece en su artículo tercero [los subrayados son nuestros]:

“Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

Recordemos que, de conformidad con el artículo 81 de la Constitución, son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.

La Ley estatal 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, regula en su artículo 26 la adopción de medidas preventivas frente al riesgo inminente y extraordinario para la salud, y en su artículo 28 los principios de aplicación a las medidas preventivas en los siguientes términos [los subrayados son nuestros]:

“Artículo 26. [Adopción de medidas preventivas frente al riesgo inminente y extraordinario para la salud]

1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.

2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó”.

“Artículo 28. [Principios de las medidas preventivas]

Todas las medidas preventivas contenidas en el presente Capítulo deben atender a los siguientes principios:

a) Preferencia de la colaboración voluntaria con las autoridades sanitarias.

b) No se podrán ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida.

c) Las limitaciones sanitarias deberán ser proporcionadas a los fines que en cada caso se persigan.

d) Se deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de Empresa y cualesquiera otros derechos afectados”.

Y, finalmente, la Ley General de Salud Pública 33/2011, de 4 de octubre, establece en su artículo 52, apartado 3, relativo a la autoridad sanitaria estatal, y 54 relativo a las medidas especiales y cautelares, lo siguiente [los subrayados son nuestros]:

“Artículo 52. La Autoridad Sanitaria estatal

1. Tendrá la consideración de autoridad sanitaria estatal el titular del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad y, en el marco de sus respectivas funciones, los titulares de los órganos superiores y órganos directivos con responsabilidades en salud pública de dicho departamento ministerial con rango igual o superior al de Director General.

2. La autoridad sanitaria estatal, en el ejercicio de su responsabilidad y de acuerdo con las competencias que le correspondan en materia de salud pública, dictará disposiciones y tendrá facultades para actuar, mediante los órganos competentes en cada caso, en las actividades públicas o privadas para proteger la salud de la población.

3. Corresponde a la autoridad sanitaria estatal con carácter general, en el ámbito de sus competencias, la adopción de medidas sobre coordinación y ejecución de las actuaciones de salud pública consideradas en la presente ley, así como la adopción de cuantas medidas de intervención especial, de acuerdo con el artículo 52 (debe decir 54), en materia de salud pública resulten precisas por razones sanitarias de urgencia o necesidad o ante circunstancias de carácter extraordinario que representen riesgo evidente para la salud de la población, y siempre que la evidencia científica disponible así lo acredite.

4. La autoridad sanitaria, en el ejercicio de sus funciones, podrá solicitar el apoyo, auxilio y colaboración de otros órganos administrativos, funcionarios públicos u otras instituciones, pudiendo incluso requerir, en caso de estricta y urgente necesidad y para el mejor cumplimiento de la legislación vigente, el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado u otros agentes de la autoridad que tengan encomendadas funciones de seguridad”4.

Y en relación con la coordinación, la Ley estatal de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud 16/2003, de 28 de mayo, regulaba en su artículo 65 las actuaciones coordinadas en salud pública5, en los siguientes términos [los subrayados son nuestros]:

“Artículo 65. Actuaciones coordinadas en salud pública y en seguridad alimentaria.

1. La declaración de actuaciones coordinadas en salud pública corresponderá al Ministerio de Sanidad y Consumo, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las comunidades directamente afectadas, salvo en situaciones de urgente necesidad, en cuyo caso se tomarán las medidas que sean estrictamente necesarias y se le informará de manera inmediata de las medidas adoptadas.

2. La declaración de actuaciones coordinadas obliga a todas las partes incluidas en ella y deberán encuadrarse en alguno de los supuestos siguientes:

1.° Responder a situaciones de especial riesgo o alarma para la salud pública.

2.° Dar cumplimiento a acuerdos internacionales, así como a programas derivados de las exigencias de la normativa emanada de la Unión Europea, cuando su cumplimiento y desarrollo deba ser homogéneo en todo el Estado.

Para la realización de las actuaciones coordinadas podrá acudirse, entre otros, a los siguientes mecanismos:

a) Utilización común de instrumentos técnicos.

b) Configuración de una Red de Laboratorios de Salud Pública.

c) Definición de estándares mínimos en el análisis e intervención sobre problemas de salud.

d) Coordinación de sistemas de información epidemiológica y de programas de promoción, protección de la salud, prevención y control de las enfermedades más prevalentes, cuando sus efectos trasciendan el ámbito autonómico”.

Teniendo en cuenta la situación de emergencia declarada por la Organización Mundial de la Salud y la regulación existente, podría pensarse que en este período podía ser adecuado adoptar medidas de carácter preventivo por el Estado.

La percepción de esta necesidad fue incrementándose con el paso del tiempo –recordemos que el Mobile se suspendió por los organizadores– pero la percepción se convirtió en evidencia cuando se pusieron de manifiesto las excepcionales dificultades que se estaban produciendo para el abastecimiento de productos necesarios para la salud pública que no tenían la naturaleza de productos sanitarios; lo que dio lugar al Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, cuyo Capítulo I se dedicaba a “Medidas en materia económica” y el Capítulo II a “Medidas para la protección de la salud pública” que constaba de 2 artículos: el Cuarto y el Quinto que decían así (los subrayados son nuestros):

“Artículo cuarto. Modificación de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública

Se modifica el artículo cuarto de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que queda redactado como sigue:

'Artículo cuarto.

Cuando un medicamento, un producto sanitario o cualquier producto necesario para la protección de la salud se vea afectado por excepcionales dificultades de abastecimiento y para garantizar su mejor distribución, la Administración Sanitaria del Estado, temporalmente, podrá:

a) Establecer el suministro centralizado por la Administración.

b) Condicionar su prescripción a la identificación de grupos de riesgo, realización de pruebas analíticas y diagnósticas, cumplimentación de protocolos, envío a la autoridad sanitaria de información sobre el curso de los tratamientos o a otras particularidades semejantes'”6.

Este precepto modificaba el artículo cuarto de la Ley Orgánica 3/1986 de Medidas Especiales de Salud Pública para extender la habilitación que establece para poder llevar a cabo el suministro centralizado por la Administración Sanitaria del Estado de un medicamento o un producto sanitario a cualquier producto necesario para la protección de la salud pública que no tenga la naturaleza de producto sanitario7. Esta modificación se fundamentaba, como ya ha quedado indicado, en las excepcionales dificultades de abastecimiento existentes y para garantizar su mejor distribución.

La lectura de este Real Decreto-ley evidencia la extraordinaria preocupación del Gobierno por las consecuencias económicas y sociales que va a originar la adopción de medidas en relación con el COVID-19 y por eso incluye en el Capítulo I determinadas medidas económicas (en realidad económicas y sociales), partiendo de las adoptadas en la tremenda crisis económica y social de 2007-2008 (Capítulo I) que se modifican [como son la Ley 9/1992 de 14 de noviembre, la Ley 1/2013 de 14 de mayo y el Decreto 84/2015 de 13 de febrero]. Y en el Capítulo II, de Medidas para la protección de la salud pública, incluye también medidas sociales (artículo 5).

La propia Exposición de Motivos justifica estas medidas sanitarias en términos que llaman la atención, si se tiene en cuenta que por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo –4 días más tarde– se declara el estado de alarma; porque parece que la situación y los riesgos reales del COVID– 19 no precisaban entonces otras medidas, tal y como resulta de la Exposición de Motivos de este Real Decreto-ley 6/2020 de 10 de marzo, que dice así (los subrayados son nuestros):

“IV

Desde que la Organización Mundial de la Salud declarara el pasado mes de enero que la situación en relación al COVID-19 suponía una emergencia de salud pública de importancia internacional, y según han comenzado a aparecer los primeros casos en nuestro país, se hace necesario adoptar una serie de medidas que no pueden demorarse para garantizar la protección social de los trabajadores que causen baja por aislamiento y enfermedad, así como para garantizar el abastecimiento del material necesario en nuestro sistema nacional de salud”.

En definitiva, hasta el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, no se consideró necesario adoptar ninguna de las posibles medidas preventivas que podía ofrecer la legislación que ha quedado expuesta; medidas que, por otra parte, eran indeterminadas en la Ley Orgánica 3/1986.

Sí se suscitó la posibilidad de prohibir (o haber prohibido) alguna manifestación, lo que podría haberse efectuado, en su caso, con la legislación vigente por razones de orden público, dado que la seguridad sanitaria es un ámbito de especial interés para la seguridad nacional (artículo 10 de la Ley de la Seguridad Nacional de 28 de septiembre de 2015)8.

Quedaron así sin plantear y resolver algunas de las cuestiones que, en la situación de nueva normalidad, se suscitan de nuevo y de forma más urgente ante la segunda oleada del COVID-19; son, entre otras, las siguientes:

– ¿Podía el Estado en ejercicio de su competencia básica en materia de sanidad, y al amparo de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales de salud pública, adoptar las medidas preventivas de carácter supracomunitario que considerara necesarias, aunque no fueran de las específicamente previstas en el artículo 26 de la Ley General de Sanidad o de las previstas en la Ley General de Salud Pública en su artículo 54?

– ¿Hasta qué punto una atribución de competencias básicas tan general e indeterminada como la efectuada por la Ley Orgánica 3/1986 de Medidas especiales en materia de salud pública, habría podido posibilitar la adopción de tales medidas, y en qué medida hubieran podido afectar a derechos fundamentales?

– Y en cuanto a las competencias de coordinación, ¿podía el Estado haber efectuado una declaración de actuaciones coordinadas que hubiera obligado a todas las partes incluidas en ella para atender una situación de especial riesgo o alarma para la salud pública? ¿Hubiera podido afectar a derechos fundamentales?

Estas preguntas han seguido existiendo en la fase de nueva normalidad como ya hemos indicado, y las consideraremos al tratar la misma. Y no solo en relación con las competencias del Estado, porque la adopción de medidas especiales también se podía plantear antes de la declaración del estado de alarma en relación con las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus competencias.

Lo cierto es que el Estado se decidió por la declaración del estado de alarma, que vamos a considerar.