Читать книгу Memoria del pleno sobre tres crisis encadenadas: sanitaria, económica y social - Rafael Gómez Ferrer Morant - Страница 22

Antes de producirse la nueva declaración del estado de alarma ha existido un paso intermedio. Ante la situación existente, la Secretaría de Estado de Sanidad ha dictado la Resolución de 30 de septiembre de 2020, “Resolución de 30 de septiembre de 2020, de la Secretaría de Estado de Sanidad, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre la Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-Cov-2, de fecha 30 de septiembre de 2020”.

En esta actuación se produce una interpretación del Ordenamiento que puede explicar lo ocurrido con posterioridad:

– resulta que la competencia del Consejo Interterritorial del Consejo Nacional de Salud de emitir recomendaciones, se ha convertido en una competencia decisoria.

– resulta que la competencia de coordinación del Estado de declarar las actuaciones coordinadas se ha convertido en una competencia de dar publicidad a lo que haya decidido el Consejo Interterritorial.

– para ello, y dado que determinadas comunidades habían votado en contra, el punto cuarto del Acuerdo declara la obligatoriedad en los siguientes términos:

“Las comunidades autónomas de Cataluña, Galicia, Andalucía, Comunidad de Madrid y la ciudad autónoma de Ceuta han formulado voto particular negativo a este Acuerdo y la Región de Murcia ha formulado voto particular de abstención a este Acuerdo.

Conforme al segundo párrafo del artículo 151.2.a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dado que este Acuerdo viene referido a un ámbito material en el que la Administración General del Estado tiene atribuidas funciones de coordinación general de la sanidad, de acuerdo con el orden constitucional de distribución de competencias, este Acuerdo será de obligado cumplimiento para todas las comunidades y ciudades autónomas integrantes del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con independencia del sentido de su voto”17.

La aplicación de este precepto (art. 151.2.a, de la Ley 40/2015) implica entender en este caso que el Acuerdo de la Comisión Interterritorial es una decisión de una Conferencia Sectorial y, aún más, que por ello es obligatoria.

Posiblemente por todo ello el punto tercero del Acuerdo matizaba el carácter obligatorio en los siguientes términos:

“Las medidas contempladas en la Declaración de Actuaciones Coordinadas se adoptarán por las comunidades autónomas por un plazo limitado, podrán ser revisadas por éstas antes de la finalización de dicho plazo en los términos señalados en el párrafo siguiente, y, en su caso, prorrogadas si persistieran las circunstancias previstas en el apartado 1.1.

En este sentido, cada comunidad autónoma afectada y el Ministerio de Sanidad revisarán semanalmente de manera conjunta la situación epidemiológica de los municipios a los que se aplique la Declaración de Actuaciones Coordinadas. En el marco de esta relación bilateral se valorará la modificación del ámbito de aplicación de las medidas contenidas en la Declaración, siempre y cuando se observe una reducción suficiente de la incidencia acumulada en los términos establecidos en esta y teniendo en cuenta también los factores de corrección que pudieran afectarla”.

La lectura del Acuerdo del Consejo evidencia que el contenido del mismo era perfectamente válido como recomendación y la declaración del Ministro adoptando estas medidas podía ser ajustada a Derecho en cuanto al ejercicio de competencias (la limitación de la libertad de circulación era perimetral y no afectaba al paso de vehículos en tránsito).

La importancia del Acuerdo era esencial porque venía a establecer en cierto modo un Plan de actuaciones en municipios de más de 100.000 habitantes, cuando concurrieran determinadas circunstancias; así respecto a medidas de obligado cumplimiento en cuanto a contacto social (A), aforo máximo, distancia y horario (B), Capacidades (C).

No acabó aquí la cuestión.

Aunque pueda resultar paradójico, lo sucedido a continuación, según resulta del Auto núm. 128/2020 del Tribunal de Justicia de Madrid, fue lo siguiente:

– La Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid dictó la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, por la que se establecen medidas preventivas en determinados municipios de la Comunidad de Madrid en ejecución de la Orden comunicada del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la que se aprueban actuaciones coordinadas de salud pública.

– En concreto esta orden comunicada afectaba a diez municipios de la Comunidad.

– El Letrado de la Comunidad se dirige al Tribunal Superior de Justicia de Madrid y solicita la ratificación de la Orden al amparo del artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

– Por Auto de 8 de octubre de 2020, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo (sección octava), ACUERDA:

“Denegar, en cuanto a afecten a derechos y libertades fundamentales, la ratificación de las medidas acordadas en el apartado tercero de la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad, por la que se establecen medidas preventivas en determinados municipios de la Comunidad de Madrid en ejecución de la Orden del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la que se aprueban actuaciones coordinadas en salud pública”.

Es interesante considerar la referencia que hace este Auto al R. D. L. 21/20, de 9 de junio, en el sentido de lamentar que no abordara una reforma de nuestro sistema normativo más acorde con las necesidades de combatir eficazmente la pandemia COVID-19 y afrontar la crisis sanitaria que padece el país. Indica también que el R. D. L. 21/20 deja al margen de su finalidad la de autorizar medidas limitativas de libertad de circulación, como muestra el hecho de que asocie de forma reiterada la misma a la declaración del estado de alarma y concluye:

“que la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, y en concreto su artículo 65, no contiene una habilitación legal para el establecimiento de medidas limitativas de derechos fundamentales.

La consecuencia de tal apreciación es que las medidas limitativas de derechos fundamentales que establece la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad, meramente en ejecución de la Orden comunicada de 30 de septiembre de 2020, constituyen una injerencia de los poderes públicos en los derechos fundamentales de los ciudadanos sin habilitación legal que la ampare, es decir, no autorizada por sus representantes en las Cortes Generales, por lo que no puede ser ratificada”.

Debe aclararse que el Auto se circunscribe al examen del marco legal en que se suscitan las medidas sanitarias limitativas de derechos fundamentales sometidas a ratificación judicial, que ha quedado expuesto, pero no excluye la posibilidad en nuestro derecho, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de que por Ley Orgánica, e incluso por Ley Ordinaria, se permita la adopción de medidas concretas que limiten derechos fundamentales, sin necesidad de acudir a la excepcionalidad del estado de alarma.

Y así llegamos al Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, que declara el estado de alarma para responder a situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada, que se circunscribe a la limitación de la libertad de circulación.

En la Exposición de Motivos se reitera, en lo esencial, el razonamiento relativo a la situación sanitaria existente.

El Real Decreto tiene siete artículos: el artículo 1 se refiere a la declaración del estado de alarma; el 2 al ámbito territorial, que comprende nueve municipios de la Comunidad de Madrid, el 3 establece que la duración del estado de alarma es de 15 días; el 4 que a efectos del estado de alarma la autoridad competente sea el Gobierno; el 5 establece el contenido del estado de alarma que es la limitación de la libertad de circulación de las personas; el 6 a la gestión de servicios conservará las competencias que le otorga la legislación vigente para adoptar las medidas necesarias, sin perjuicio de lo establecido; y el 7 al régimen sancionador. Además contiene una disposición adicional única y dos disposiciones finales.

El artículo 5 que establece la limitación de la libertad de circulación de las personas dice así:

“1. Se restringe la entrada y salida de personas de los municipios recogidos en el artículo 2 a aquellos desplazamientos adecuadamente justificados que se produzcan por alguno de los siguientes motivos:

a) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

b) Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales.

c) Asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros que no puedan aplazarse.

g) Actuaciones requeridas o urgentes ante los órganos públicos, judiciales o notariales.

h) Renovaciones de permisos y documentación oficial, así como otros trámites administrativos inaplazables.

i) Realización de exámenes o pruebas oficiales inaplazables.

j) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

k) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza, debidamente acreditada.

2. La circulación de las personas en tránsito a través de los ámbitos territoriales que constituyen el ámbito de aplicación de este real decreto no estará sometida a las restricciones establecidas en el apartado anterior”.

La Declaración del estado de alarma, como resulta de este precepto, tiene un ámbito limitado. Esta limitación se explica en la exposición de motivos en los siguientes términos:

“Teniendo en cuenta que en relación con dicha Orden de la Comunidad de Madrid, la autoridad judicial no ha ratificado la medida referida a la limitación de la entrada y salida de personas de los municipios afectados, única medida contemplada en Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad susceptible de ratificación o autorización judicial por limitar o restringir derechos fundamentales, resulta necesario ofrecer una cobertura jurídica puntual e inmediata que resulte suficiente para continuar con la aplicación de esta medida, ante la grave situación epidemiológica existente en los municipios afectados y con el fin de evitar el riesgo que se ocasionaría en caso de no ser posible continuar con su aplicación.

Por ello, el presente real decreto regula específicamente la medida referida a la restricción de entrada y salida de los municipios en los que concurran las circunstancias señaladas anteriormente y lo hace con la única y exclusiva finalidad de proteger la salud de la población”.

3. Continúa la Sentencia afirmando que “por lo que se refiere específicamente a la bases en materia de sanidad hemos señalado en la STC 98/2004, de 25 de mayo, FJ 7, que, la Constitución no sólo atribuye al Estado una facultad, sino que le exige que preserve la existencia de un sistema normativo sanitario nacional con una regulación uniforme mínima y de vigencia en todo el territorio español, eso sí, sin perjuicio, bien de las normas que sobre la materia puedan dictar las Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivas competencias (por todas, SSTC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 7; 173/1998, de 23 de julio, FJ 9; 188/2001, de 29[sic] de septiembre, FJ 12; 37/2002, de 14 de febrero, FJ 12, y 152/2003, de 17 de julio, FJ 3), dirigidas, en su caso, a una mejora en su ámbito territorial de ese mínimo común denominador establecido por el Estado, bien de las propias competencias de gestión o de financiación que sobre la materia tengan conforme a la Constitución y a los Estatutos. Y se lo exige cuando en el art. 149.1.16_CE le atribuye las bases en materia de 'sanidad', para asegurar –como se ha dicho– el establecimiento de un mínimo igualitario de vigencia y aplicación en todo el territorio nacional en orden al disfrute de las prestaciones sanitarias, que proporcione unos derechos comunes a todos los ciudadanos”.

4. “Artículo 54. Medidas especiales y cautelares

1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.

2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:

a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.

b) La intervención de medios materiales o personales.

c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.

d) La suspensión del ejercicio de actividades.

e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.

f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.

3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.

Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad”.

5. Este precepto fue modificado con posterioridad por el R. Decreto Ley 21/20 de 10 de junio, para incluir entre los mecanismos un nuevo apartado, el (e) relativo a “activación o diseños de planes y estrategias de actuación para afrontar emergencias sanitarias”.

6. Artículo quinto. Consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19

“1. Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19.

2. En ambos casos la duración de esta prestación excepcional vendrá determinada por el parte de baja y la correspondiente alta.

3. Podrá causar derecho a esta prestación la persona trabajadora por cuenta propia o ajena que se encuentre en la fecha del hecho causante en situación de alta en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social.

4. La fecha del hecho causante será la fecha en la que se acuerde el aislamiento o enfermedad del trabajador, sin perjuicio de que el parte de baja se expida con posterioridad a esa fecha”.

7. Entre los cuales se encuentran los equipos de protección individual (EPI) cuya comercialización y libre circulación intracomunitaria regulaba entonces el R.D. 1407/1992, de 20 de noviembre (art. 2), según el cual (el subrayado es nuestro):

“El presente Real Decreto, se aplicará a los equipos de protección individual, en adelante denominados EPI, para fijar las condiciones de comercialización y de libre circulación intracomunitaria, así como las exigencias esenciales de sanidad y seguridad que deben cumplir para preservar la salud y garantizar la seguridad de los usuarios.

1. A los efectos del presente Real Decreto, se entenderá por EPI cualquier dispositivo o medio que vaya a llevar o del que vaya a disponer una persona, con el objetivo de que la proteja contra uno o varios riesgos que puedan amenazar su salud y su seguridad.

También se considerarán como EPI: (...)”.

8. Se trataría de identificar ad casum la noción de orden público con peligro para las personas (Auto 40/20, del T. C., de 30 de abril), en el que la situación entonces existente (30 de abril) se describe de la siguiente forma “se pretende desarrollar la manifestación en una situación de pandemia, con riesgo no sólo para la salud, sino incluso para la vida de las personas, y estando vigente una medida de confinamiento adoptada por el Gobierno al decretar el estado de alarma a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo”; la adopción de la prohibición requeriría, en todo caso, realizar una ponderación de conformidad con el principio de proporcionalidad, como veremos al tratar de este Auto más adelante.

9. Como en relación con la crisis del COVID-19 el Decreto-Ley solo se ha utilizado en contadas ocasiones, nos limitamos ahora a dejar constancia, en cuanto ya nos hemos referido al RDL 21/2020, de 9 de junio, de que el artículo 86 de la Constitución regula los Decretos-Leyes, establece sus límites, su carácter provisional y su convalidación o derogación durante el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. Y añade que “Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de Ley por el procedimiento de urgencia”. Esta figura supone la producción de normas con fuerza de Ley por el Gobierno que, como indica el propio precepto, no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

10. En concreto, por lo que se refiere a la libertad de circulación, el artículo 11.a) dispone “Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”.

11. Aunque las medidas adoptadas no afectaban solamente a este derecho, sino también a otros como es el de reunión y manifestación. En relación con este derecho se ha dictado el importantísimo Auto del Tribunal Constitucional (Auto 40/20, de 20 de abril) que ha establecido una doctrina que vamos a exponer en su momento en cuanto es de aplicación a otros derechos.

12. “Es aquí donde la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del Estado de alarma. Las razones que sustentan ambas son idénticas y buscan limitar el impacto que en la salud de los seres humanos, en su integridad física y en su derecho a la vida pueda tener la propagación de la COVID– 19. En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981”.

13. Esta constancia se encuentra en el Fundamento Jurídico 9 de la propia Sentencia, que dice así (los subrayados son nuestros):

“Es preciso traer a colación, para afrontar ahora el valor o rango de los decretos de declaración del estado de alarma y su prórroga, la doctrina constitucional recogida en el ATC 7/2012 del Pleno de este Tribunal, que en sus alegaciones invocan tanto los recurrentes en amparo como el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal.

Previamente a la proyección de la precedente doctrina sobre el acto objeto del recurso de amparo, en el Auto se declaró que 'que todos los estados que cabe denominar de emergencia ex art. 116 CE y también por tanto, el de menor intensidad de entre ellos, esto es, el de alarma, suponen, como es evidente y así resulta de su regulación en la Ley Orgánica 4/1981, de 4 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas, en lo que ahora importa, determinadas disposiciones legales, que sin ser derogadas o modificadas sí pueden ver alterada su aplicabilidad ordinaria (arts. 9 a 12; 16 a 30; 32 a 36 de la Ley Orgánica 4/1981, de 4 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio), pues el fundamento de la declaración de cualquiera de estos estados es siempre la imposibilidad en que se encuentran las autoridades competentes para mantener mediante 'los poderes ordinarios' la normalidad ante la emergencia de determinadas circunstancias extraordinarias (art. 1.1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 4 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio)' [FJ 3].

La aplicación de la doctrina constitucional reseñada llevó al Tribunal a concluir que '[...] el acto de autorización parlamentaria de la prórroga del estado de alarma o el de la declaración y prórroga del de excepción, que no son meros actos de carácter autorizatorio, pues tienen un contenido normativo o regulador (ya en cuanto hacen suyos el alcance, condiciones y términos del estado de alarma o de excepción fijados o solicitados por el Gobierno, ya en cuanto la propia Cámara directamente los establece o introduce modificaciones en los propuestos), así como el acto parlamentario de declaración del estado de sitio son, todos ellos, decisiones con rango o valor de ley, expresión del ejercicio de una competencia constitucionalmente confiada a la Cámara Baja ex art. 116 CE en aras de la protección, en los respectivos estados de emergencia, de los derechos y libertades de los ciudadanos (en similar sentido, ATC 114/1991, de 11 de abril, FJ 3)'”.

14. Ya que desde su aprobación en 28 de abril, la situación de las distintas comunidades no era la misma, y esta asimetría daba lugar a que en el momento de finalización de la prórroga estuvieran en distintas fases.

15. La E. de M. concluye en este punto (los subrayados son nuestros):

“Adicionalmente, la amplitud y gravedad de esta crisis sanitaria han puesto de manifiesto determinadas carencias en la regulación contenida en nuestra legislación ordinaria, al margen de la declaración del estado de alarma, para hacer frente a crisis sanitarias de esta o similar naturaleza. Por ello se considera también necesario acometer una serie de modificaciones puntuales de la legislación sanitaria de modo que se garantice a futuro la articulación de una respuesta eficaz y coordinada de las autoridades sanitarias ante este tipo de crisis.(...)

A tal efecto, dichas modificaciones permitirán que a través de la figura de las 'actuaciones coordinadas en salud pública’, se puedan elaborar o activar planes y estrategias de actuación para afrontar emergencias sanitarias. Asimismo, se pretende garantizar la adecuada coordinación entre las autoridades sanitarias y reforzar el funcionamiento del conjunto del sistema nacional de salud, ante crisis sanitarias”.

16. Aunque todos los preceptos son importantes, tienen especial interés los artículos 24 y 26 de este R.D.L. que dicen así:

Artículo 24. Detección y notificación

1. Los servicios de salud de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y Meli– lla garantizarán que, en todos los niveles de la asistencia, y de forma especial en la atención primaria de salud, a todo caso sospechoso de COVID-19 se le realizará una prueba diagnóstica por PCR (Reacción en Cadena de la Polimerasa) u otra técnica de diagnóstico molecular, tan pronto como sea posible desde el conocimiento de los síntomas, y que toda la información derivada se transmita en tiempo y forma según se establezca por la autoridad sanitaria competente.

2. (...)

3. (...)

Artículo 26. Provisión de información esencial para la trazabilidad de contactos

Los establecimientos, medios de transporte o cualquier otro lugar, centro o entidad pública o privada en los que las autoridades sanitarias identifiquen la necesidad de realizar trazabilidad de contactos, tendrán la obligación de facilitar a las autoridades sanitarias la información de la que dispongan o que les sea solicitada relativa a la identificación y datos de contacto de las personas potencialmente afectadas.

17. Este párrafo del Acuerdo del Consejo relativo a su obligado cumplimiento se reproduce en el reciente Acuerdo del propio Consejo de 2 de diciembre de 2020, relativo a un conjunto de medidas comunes para la celebración de las fiestas navideñas. Ese acuerdo es posterior al Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, de declaración del estado de alarma, y, mientras dure el estado de alarma, puede encontrar amparo en el artículo 13 del citado Real Decreto, relativo a la coordinación, que se considera más adelante.