Читать книгу Anuario Iberoamericano de Derecho del Arte 2020 - Rafael Sánchez Aristi - Страница 23

Como se ha venido diciendo, pintar un grafiti u obra de arte urbano sobre un soporte de propiedad ajena sin autorización no afecta en principio al régimen de la propiedad intelectual, sin perjuicio de las particularidades que derivan de que la obra no exista sino a través del objeto en el que se ha mate-rializado. No obstante, la propiedad de este objeto, como cosa, no es un dato irrelevante. ¿De quién es el grafiti u obra de arte urbano pintado sobre la pared de un edificio? Aquí ya no se trata de compatibilizar una propiedad inmaterial y otra material sino dos propiedades que comparten esta última naturaleza. La pintura extendida por un artista sobre una pared es tan material como esta misma. En esa tesitura parece inevitable dirigir la mirada a la normativa de la accesión y, por tanto, acudir a los arts. 375 y siguientes del Código civil (CC)107.

Cualquiera que la haya estudiado recordará de inmediato la existencia de una norma ad hoc, de estirpe romana, que parece resolver los conflictos entre los autores y los dueños de los soportes utilizados cuando son personas diferentes. Se trata del art. 377,II CC según el cual: “En la pintura y escultura, en los escritos, impresos, grabados y litografías, se considerara accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el pergamino”. Es una disposición razonable, basada en la distinción entre lo principal y lo accesorio, aunque debe tomarse sólo como orientativa. Cuando el soporte es un vagón de tren o de metro, aun tratándose de bienes muebles, las cosas cambian. La cosa principal pasa a ser el soporte. Lo mismo sucede cuando se pinta sobre bienes inmuebles.

No obstante, antes de entrar en las reglas de la accesión y en los criterios a los que esta responde, conviene recordar que el primer principio en tales situaciones es el de separación. La adjudicación de la propiedad del todo a una de las partes en conflicto debe considerarse una solución por defecto que, si es posible, debe evitarse. La formulación más clara del principio la tenemos en el art. 378 CC: “cuando las cosas unidas pueden separarse sin detrimento, los dueños respectivos pueden exigir la separación”. En el caso de las obras de grafiti y arte urbano, sin embargo, la separación no es fácil y el artista normalmente no la deseará. Para resolver la cuestión de la propiedad habrá que aplicar pues los otros principios que básicamente consisten en reconocer la vis atractiva de la cosa principal y la protección de quien actúa de buena fe frente a quien lo hace de mala fe.

Dejando a un lado los casos en que haya un encargo u otro marco basado en la autonomía de las partes (por ejemplo, donación), y sin perjuicio de que al fin la solución pueda ser básicamente la misma, interesa considerar la situación que se produce cuando quien pinta sobre un inmueble ajeno lo hace sin autorización del dueño. Salvo casos excepcionales, se tratará de una actuación de mala fe, como mínimo en el sentido objetivo de la expresión. Bastará esta circunstancia para que el artista pierda la obra –entendida como objeto material o cosa– sin derecho a compensación alguna108. Así resultaría del principio que subyace en el art. 362 CC, que aplicado a nuestro caso podría leerse así: “quien pinta de mala fe sobre finca ajena pierde lo pintado, sin derecho a indemnización”. La mala fe hace irrelevante que la obra pueda ser de más valor que el soporte, cosa que en algún caso podría suceder109. La adquisición ex lege de la propiedad de la pintura, por supuesto no excluye el derecho a exigir la reposición de las cosas a su estado precedente, con la consiguiente eliminación del grafiti u obra de que se trate (cfr. art. 363 CC), en cuyo caso los derechos del autor dejarían de existir por destrucción del objeto, salvo si hubiera podido fotografiarse o reproducirse de alguna manera. Las cosas, por supuesto, se complicarían un poco más si el artista hubiera utilizado materiales ajenos (por ejemplo, botes de aerosol hurtados). Pero al fin, en lo que interesa, el resultado sería el mismo: el dueño del edificio haría suya la pintura.

El hecho de que el propietario del soporte devenga también propietario de la obra suscita algunos problemas que no se dan en el caso de creaciones que existen al margen del soporte. Cuando se trata de literatura o música, obra y soporte son realidades separadas y el principio de compatibilidad de derechos del art. 3 TRLPI funciona bien. Para las obras de artes plásticas, en cambio, la realidad es diferente. Es una “propiedad trenzada”, por decirlo con la feliz expresión de Rafael SÁNCHEZ ARISTI. Eso explica la existencia de normas particulares, como la presunción de cesión del derecho de exposición (art. 56.2 TRLPI) o la especial incidencia de algunos límites, como los previstos en el art. 35 TRLPI.

Un problema específico del arte de la calle –grafiti y arte urbano– es el que resulta de la eventual separación de la obra para su enajenación. No es una situación desconocida. Se ha dado en el caso de Banksy y otros creadores. Es obvio que plantea cuestiones relacionadas con el derecho moral, pues se trata de obras creadas para estar en un lugar determinado o al menos en un lugar público. El artista podría, con razón, oponerse a que su obra fuera arrancada para ser introducida en el mercado del arte como un bien mueble. Este aspecto será objeto de análisis más adelante. Ahora interesa considerar los derechos patrimoniales. En cuanto a estos, por lo pronto, parece fuera de duda que el dueño del soporte puede disponer de lo que es suyo de la forma que estime conveniente. Ahora bien, acaso convenga un análisis más sosegado desde el punto de vista tanto de la propiedad ordinaria (sobre la cosa) como de la propiedad intelectual (sobre la obra).

Cuando se ha prescindido de su consentimiento, el propietario del soporte habrá llegado a ser propietario también de la obra –como objeto material– por el juego de las reglas de la accesión. Mientras la pintura esté adherida al muro o soporte de que se trate el dueño de este podrá disponer como le plazca. El artista no podrá oponerse a la venta del edificio, incluyendo la obra, que pasará a ser de un nuevo propietario. ¿Pero ha de mantenerse este criterio cuando se produce la separación física de ambos objetos? Recordemos que el principio básico no es la accesión sino la separación. Cuando alguien edifica, planta…o realiza una obra de arte en predio ajeno, lo primero que hay que comprobar es si resulta posible la separación. No todas las obras son pinturas. A veces se trata de papel, piezas de cerámica, mosaico u otros materiales adheridos sobre la superficie. Pero incluso cuando se trata de pinturas, no es imposible la separación. El problema que estamos considerando deriva precisamente de este hecho. Supongamos que la separación fuera inmediata. Banksy pinta sobre un muro, a la mañana siguiente hace púbica su autoría –que no su identidad– y por la tarde el dueño del muro arranca la obra, mediante “strappo”, “stacco” o cualquier otra técnica, incluyendo la posible movilización de los ladrillos correspondientes. ¿No se podría sostener que habiendo sido posible la separación, cada sujeto conservará su propiedad, sin perjuicio del derecho del dueño del muro a que le sean reembolsados los gastos e indemnizados los daños?… En una situación de este tipo, quizá el dueño del muro tendría que reforzar su posición añadiendo a las reglas de la accesión la voluntad del artista que, al no pedir ni pretender la separación (cosa que le permitiría el art. 378,II CC), habría llevado a cabo una suerte de donación o abandono. Aun así, el art. 378 CC indica que si la situación es reversible, la propiedad única –si no quiere entenderse que haya habido una propiedad separada– es una situación transitoria. No sería absurdo que el artista, al margen de lo que dé de sí el derecho moral a la integridad, reclamase para sí la propiedad de la pintura arrancada.

Con independencia del recorrido –acaso poco– que pueda tener la anterior argumentación referida a la propiedad del objeto material, también hay que considerar el problema desde el punto de vista de los derechos de propiedad intelectual. El autor que ha ejecutado una obra sobre una propiedad ajena los sigue ostentando en plenitud. El único derecho que se presume cedido es el de exposición (art. 53.2 TRLPI), que habría que entender limitado al lugar para el que la obra fue ejecutada. El resto de los derechos siguen intactos. ¿Todos?… ¿Qué sucede con el derecho de distribución? Sabemos que este derecho se agota con la llamada primera venta o, para ser más precisos, la primera transmisión de la propiedad del objeto tangible al que la obra está incorporada (art. 19.2 TRLPI). En el caso de las obras plásticas, cuando el autor la transmite, el derecho se agota en relación con el único objeto existente: la propia obra como cosa. Por ello el dueño puede revenderla sin obstáculo alguno. ¿Es eso lo que se produce en el caso del grafiti y arte urbano? ¿Puede el dueño del muro que arranca la pintura u obra de que se trate proceder con total libertad?

Las preguntas anteriores invitan a recordar, antes de responder, la doctrina del TJUE en el conocido Caso Allposters (STJUE de 11/1/2015, C-419/13, ECLI:EU:C:2015:27). Allposters era una empresa dedicada a comercializar pósters y otros tipos de reproducciones de obras de pintores célebres cuyos derechos gestionaba la entidad Pictoright. Entre sus productos incluía lo que llamaba “lienzos de pintor” obtenidos mediante la trasferencia química de la imagen desde el póster a una tela. De este modo la imagen desaparecía del primer soporte para pasar a comercializarse en un soporte diferente, lo que permitía acceder a otro público y obtener un precio mayor. Pictoright entendía que la comercialización de las imágenes en un nuevo soporte requería autorización de los titulares de los derechos de autor y, en consecuencia, demandó a Allposters. La demanda fracasó en primera instancia, pero tuvo éxito en apelación donde, de forma expresa, se rechazó que fuera aplicable el principio de agotamiento del derecho de distribución. Dada la armonización derivada de la Directiva 2001/29 (DSI), el Tribunal Supremo de los Países Bajos decidió consultar al TJUE, al que sometió diversas cuestiones. Pictoright sostenía, con carácter preliminar, que la imagen sobre el lienzo era una “adaptación” de las obras reproducidas para, de este modo, rehuir el debate en torno al derecho de distribución y refugiarse en el no armonizado derecho de transformación y en la doctrina de los tribunales holandeses al respecto. El TJUE, no obstante, entendió que la controversia giraba en torno al derecho de distribución y, más en concreto, al alcance de su agotamiento.

Como explica la sentencia, el agotamiento del derecho de distribución “se aplica al objeto tangible en el que se incorpora una obra protegida o su copia si éste se ha comercializado con el consentimiento del titular del derecho” (pfo. 40). En el caso Allposters eran copias en soporte papel. Sobre esa base, se trataba de establecer si la modificación o cambio de soporte tenía o no alguna incidencia en dicho agotamiento. La técnica de transferencia sobre lienzo “permite aumentar la durabilidad de la reproducción, mejorar la calidad de la imagen con respecto al póster y obtener un resultado más próximo al del original de la obra” (pfo. 42). En su intervención en el pleito, el Gobierno francés había alegado que la sustitución del soporte suponía crear un nuevo objeto y una nueva “reproducción” de la obra. Allposters lo negaba porque no había “multiplicación”, ya que la imagen desaparecía del soporte precedente.

El TJUE se inclinó por la tesis del Gobierno francés y, en definitiva, por una lectura favorable a Pictoright. Centrando la cuestión, decía el TJUE, “lo que importa es determinar si el objeto modificado, apreciado en su conjunto, es, en sí, materialmente el objeto que se comercializó con el consentimiento del titular del derecho” (pfo. 45). Para el TJUE resulta claro que no. De este modo, quedaría excluida la aplicación del principio de agotamiento en relación con el nuevo soporte. “El consentimiento del titular del derecho de autor no se refiere a la distribución de un objeto que incorpore su obra si dicho objeto ha sido modificado tras su primera comercialización de forma que constituya una nueva reproducción de la mencionada obra. En ese supuesto, el derecho de distribución de tal objeto sólo se agota una vez que se ha producido la primera venta o la primera transferencia de propiedad de ese nuevo objeto con el consentimiento del titular del antedicho derecho” (pfo. 46).

¿Puede aplicarse la doctrina de Allposters al caso de las obras de arte urbano separadas mediante “strappo” (retirada sólo de los pigmentos), “stacco” (retirada de los pigmentos y de una pequeña parte del material al que están adheridos) u otra técnica, para su venta como bienes muebles? ¿Cambia con ello el soporte? La respuesta afirmativa significaría que el autor podría oponerse a la operación no sólo alegando la infracción de su derecho moral (vid. infra) sino también el poder de autorizar o prohibir la distribución en un soporte para el que no dio su consentimiento. Quien llevara a cabo tal operación, podría así ser demandado por infracción del contenido económico de la propiedad intelectual.

En cualquier caso, si se entendiera agotado el derecho de distribución y con independencia de las acciones basadas en el derecho moral, el autor podría beneficiarse del derecho de participación de acuerdo con la Directiva 2001/84/CE y el art. 24 TRLPI. La venta del edificio no le habría proporcionado nada. Sí, en cambio, la de la obra separada, cuando tenga lugar en el mercado profesional y se cumplen los demás requisitos legales. Paradójicamente, podría ser un incentivo para que el autor, Banksy o quien fuera, aceptara lo que, en principio, no quiere.