Читать книгу Anuario Iberoamericano de Derecho del Arte 2020 - Rafael Sánchez Aristi - Страница 27

Por lo pronto, la simple comparación pone de relieve algunas diferencias, reales o potenciales. Ambas afectan, o podrían afectar, al ámbito objetivo del límite. En primer lugar, está la referencia de la Directiva a obras “tales como obras de arquitectura o escultura”. ¿Son ejemplos definitorios, que acotan la interpretación, o ejemplos ilustrativos que la presuponen abierta? ¿Sólo se contempla el límite para obras tridimensionales o, además de estas, caben cualesquiera otras? Una lectura restrictiva podría hacer pensar en lo primero, cosa que dejaría fuera del límite buena parte de las creaciones que nos ocupan113. Es más razonable, sin embargo, inclinarse por lo segundo114. Esa es la línea que ha adoptado el legislador español a la vista de los términos del art. 35.2 TRLPI que claramente permiten una lectura amplia. En el improbable caso de que algún día el TJUE llegara a decir lo contrario, siempre cabría al menos defender el art. 35.2 TRLPI en el reducido marco del art. 5.3,o) DSI (lo que algunos llaman “cláusula del abuelo”).

Hay una segunda diferencia. La Directiva se refiere a obras “realizadas para” estar situadas de forma permanente en lugares públicos. La ley española en cambio omite esta precisión y alude a obras “situadas permanentemente” en vías públicas. Cabría pensar, por tanto, que el art. 35.2 TRLPI también es aplicable cuando la decisión de ubicar la obra en el espacio público la ha tomado su propietario motu proprio. Así, por ejemplo, cuando el dueño de un relieve o una escultura los saca al exterior y los coloca en la fachada del edificio. Sin embargo, la interpretación razonable del art. 35.2 TRLPI lleva a alinearlo con la Directiva. Aunque el art. 35.2 TRLPI no lo diga, la obra ha de haberse concebido para estar en la vía pública o, en otro caso, habrá que contar con el permiso del autor. Una afectación tan importante de los derechos de este no debe quedar al arbitrio del propietario del objeto115.

Por coherencia, lo dicho para el art. 35.2 TRLPI debe aplicarse también al importante art. 56.2 TRLPI, que atribuye a los propietarios de obras de artes plásticas o fotográficas el derecho de exposición, salvo pacto en contra116. ¿Qué sucede si el propietario decide exponer la obra mediante su ubicación permanente en un lugar público? ¿Debe verse por ello despojado el autor de los derechos a los que se refiere el art. 35.2 TRLPI? En nuestra opinión, sería razonable responder en sentido negativo. Una cosa es ceder un cuadro para su exposición temporal o incluso indefinida en un museo o galería y otra muy diferente ubicarlo de forma permanente en un espacio abierto al público. Aunque razonable, bastante erosión de los derechos del autor supone el art. 56.2 TRLPI como para aplicarle además el efecto multiplicador del art. 35.2 TRLPI117.

Finalmente, hay otra diferencia más, la tercera, entre el art. 35.2 TRLPI y el art. 5.3,h) DSI. Este último se refiere de forma genérica a “lugares públicos”. El art. 35.2 TRLPI, en cambio, habla de obras situadas en “parques, plazas, calles y otras vías públicas”. Aunque la relación es abierta, nuestra norma parece poner el foco de atención en la titularidad pública del espacio. La fórmula de la Directiva, en cambio, es más flexible y da cierto margen para entender que lo verdaderamente relevante es la visibilidad desde un lugar público. Dicho de otra manera, lo que importa no es tanto dónde está la obra como dónde está el público que puede verla. La mayoría de edificios –uno de los ejemplos del art. 5.3,h) de la Directiva– está en suelo privado, aunque su exterior es visible desde suelo público o, más ampliamente, desde espacios a los que el público tiene libre acceso118. Lo mismo sucede con las esculturas que adornan las fachadas de iglesias y otros templos o con los grafitis pintados en medios de transporte propiedad de particulares.

Por tal razón se presta a debate la interesante sentencia de “La casa del acantilado” (Audiencia Provincial de Madrid, sec. 28, 16/6/2014, ECLI:ES:APM:2014:11756). Los hechos son bastante sencillos. En una revista de arquitectura se habían publicado varias fotografías de una casa singular. Ante la demanda del arquitecto, que denunciaba la infracción de sus derechos de autor, los demandados invocaban el art. 35.2 TRLPI, entre otras alegaciones. La resolución trata con acierto la cuestión de la protección de las obras arquitectónicas y el problema de su originalidad. Pero, en lo que aquí interesa, en cuanto al art. 35.2 TRLPI se ajusta a su literalidad y exige la titularidad pública del lugar en que se ubica la obra: “la edificación de que tratamos no se encuentra situada en ninguna vía pública sino en el interior de una finca, siendo esta –la finca y no la edificación– la que en su caso podría lindar con una vía pública” (FD 4). No queda claro si el edificio estaba muy alejado o no. Muchos edificios están separados de la vía pública unos pocos metros y no parece que eso deba excluirlos del art. 35.2 TRLPI. Lo importante, conviene recordar, no es la titularidad del lugar en el que físicamente está la obra sino la accesibilidad del lugar desde el que el público puede verla. Se daba además la circunstancia de que la fotografía litigiosa no captaba la fachada principal de la casa sino la posterior que daba a un acantilado. ¿Podía aplicarse en esas circunstancias el art. 35.2 TRLPI? La respuesta de la sentencia fue negativa. En su motivación se mezclan razones muy acertadas con otras que quizá no lo sean tanto. Por lo visto las fotos se tomaron desde la propia finca, pero los demandados alegaban que podrían haberse tomado desde su exterior. A ello la sentencia opone una lectura estricta del criterio de ubicación, según el cual la obra ha de “estar en” una “vía pública”: “[…] el sentido del límite que contempla el art. 35.2 no se encuentra en que el objeto pueda ser captado por procedimientos más o menos alambicados o desde lugares poco previsibles sino en que ese objeto se encuentre ‘situado’ precisamente en –o linde con– una vía pública, y en tal sentido nunca podría afirmarse que el acantilado sobre el que se asienta la parte de la vivienda que comentamos constituya una ‘vía pública’, esto es, un espacio del dominio público caracterizado por su aptitud para el tránsito de peatones y/o la circulación de vehículos”. La sentencia no descarta la posibilidad de una lectura alternativa centrada en la ubicación del público, pero aun así sigue negando la aplicación del art. 35.2 TRLPI: “A mayor abundamiento, aunque tomásemos como referencia, no el lugar en el que la edificación se asienta de modo permanente, que es lo que el precepto legal nos indica, sino el lugar desde el que la apelante propone que podría obtenerse la instantánea, seguiría resultando manifiesto que ni el mar ni el espacio aéreo caen tampoco dentro del concepto de vía pública por más que se trate de espacios pertenecientes al dominio público” (FD 4).

Se trata de una buena sentencia, como cabía esperar de la acreditada trayectoria de la sección de la que procede. Pero parece reflejar –un poco– una cierta visión de tierra adentro. Si la competencia hubiera correspondido a los tribunales del lugar de la finca y no a los del domicilio de la editorial demandada, acaso la decisión hubiera sido diferente. El mar es un “lugar público”. Para quienes viven a sus orillas incluso una “vía pública” ancestral, aunque no lo sea en el sentido urbanístico del término. Tampoco es vía pública el fondo del mar y, sin embargo, no por ello habrá que negar la aplicación del art. 35.2 TRLPI a las esculturas del Museo Atlántico de Lanzarote ubicadas a una decena de metros bajo la superficie. Lo que puede verse desde el mar o desde un río puede verse afectado por el límite del art. 35.2 TRLPI119. Lo decisivo es la voluntad del autor de colocar su obra en un lugar –privado o no– desde el que pueda ser libremente vista por el público, sin emplear medios excepcionales que el autor con seguridad no contempló. Por tal razón, acierta la sentencia que se viene comentando cuando rechaza aplicar el art. 35.2 TRLPI sobre la base de que la imagen era accesible a través de Google Maps o Google Earth120. Lo mismo habría que decir, en principio, si las fotos se obtienen con teleobjetivo o con cámaras instaladas en drones121. No obstante, hay que considerar cada caso y atender a la intención del artista y a los medios que haya podido tener en cuenta. Quizá las famosas Líneas de Nazca no sean el mejor ejemplo, pues se ignora en quién pudieron pensar sus creadores. Pero hay autores que han creado obras que sólo son apreciables desde el aire, usando para ello globos aerostáticos, aviones u otros medios, incluidos drones; y no lo han hecho, como Fidias, sólo para los dioses122.

Menos claro resulta el caso de algunos espacios de titularidad privada abiertos al público. De nuevo puede servirnos el ejemplo del templo, religioso o laico. ¿Qué hay de las pinturas o esculturas en el interior de una iglesia? ¿y el mural de azulejos o los frescos pintados para decorar el interior de un bar?123 ¿Están en un lugar público las obras que se exhiben en los museos?… Para templos religiosos tenemos una respuesta judicial expresa en el ya mencionado Caso Sagrada Familia, en el que la Audiencia Provincial de Barcelona rechazó la posibilidad de aplicar el art. 35.2 TRLPI al interior del edificio124. Es un criterio razonable y extrapolable a los otros casos, en particular el de los museos. Un “lugar abierto al público” no es necesariamente un “lugar público”. En definitiva, como se viene diciendo, lo que importa es dónde está el público: desde dónde puede verse la obra libremente, sin necesidad de pagar una entrada u obtener la autorización previa de alguien.

Una adecuada interpretación del concepto “lugar público” es por tanto esencial. La mayoría de los grafiti y obras de arte urbano no están en soportes de titularidad pública. Basta pensar en el mural que embellece la pared que separa un edificio del solar adyacente. Ese mural puede estar alejado muchos metros de cualquier calle o plaza. Pero está en un lugar público en el sentido que debe darse a esta expresión en el art. 35.2 TRLPI. La obra puede ser vista por un conjunto indeterminado y amplio de personas no sujetas a controles de acceso al lugar en que se hallan125. Esta lectura del art. 35.2 TRLPI permite también dar por cumplida la exigencia de que la obra haya sido “creada para” ubicarse permanentemente en un lugar público o, en cualquier caso, que tal destino sea aceptado e incluso querido por el autor.