Читать книгу Anuario Iberoamericano de Derecho del Arte 2020 - Rafael Sánchez Aristi - Страница 36

TJUE

Sentencia 16/7/2009, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465 (Infopaq)

Sentencia 1/12/2011, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798 (Painer)

Sentencia 11/1/2015, C-419/13, ECLI:EU:C:2015:27 (Allposters)

Sentencia 7/8/2018, C 161/17, EU:C:2018:634, pfo. 14 (Renckhoff/Córdoba)

Sentencia 13/11/2018, C-310/17, ECLI:EU:C:2018:899 (Levola)

Sentencia 12/9/2019, C 683/17, ECLI: EU:C:2019:721(Cofemel)

Sentencia 11/6/2020, C-833/18, ECLI:EU:C:2020:461 (Brompton)

Sentencia 28/10/2020 C-367/19, ECLI:EU:C:2020:863 (Aportación de fotografía como prueba judicial)

ESPAÑA

a) Tribunal Constitucional

Sentencia 35/1987, de 18 de marzo (Pablo Serrano)

Sentencia 51/2008, de 14 de abril (Jardín de Villa Valeria)

b) Tribunal Supremo

Sentencia, Sala 1.ª, 21/6/1965 (Pablo Serrano I)

Sentencia, Sala 1.ª, 9/12/1985, ES:TS:1985:1688 (Pablo Serrano II)

Sentencia, Sala 1.ª, 1/2/2005, ECLI:ES:TS:2005:503 (Gran Enciclopedia Canina)

Sentencia, Sala 1.ª, 6/11/2006, ECLI:ES:TS:2006:6958 (REMOCSA)

Sentencia, Sala 1.ª, 18/2/2008, ECLI:ES:TS:2008:7176 (Infodoc)

Sentencia, Sala 1.ª, 18/1/2013, ECLI:ES:TS:2013:371 (Nagel)

Sentencia, Sala 1.ª, 5/5/2016, ECLI:ES:TS:2016:1902 (Atrium)

Sentencia, Sala 1.ª, 26/4/2017, ECLI:ES:TS:2017:1644 (Fachada obra arquitectónica)

Sentencia, Sala 2.ª (penal), 15/02/2018, ECLI: ES:TS:2018:397 (Valtonyc)

c) Audiencias y Juzgados

Sentencia AN, Juzgado Central de lo Penal, 13/11/2007, ECLI:ES:AN:2007:4623 (Caricatura príncipes de Asturias)

Sentencia AP Álava, sec. 1, (penal) 4/7/2003, ECLI: ES:APVI:2003:253 (Bar ambiente okupa)

Sentencia AP Alicante, sec. 8, 11/3/2011, ECLI:ES:APA:2011:668 (Monumento al pescador de Campello)

Sentencia AP Barcelona, sec. 15, 15/1/1998, ECLI:ES:APB:1998:324 (El largo invierno)

Sentencia AP Barcelona, sec. 15, 29/9/2000, ECLI: ES:APB:2000:11667 (Fauna Secreta)

Sentencia AP Barcelona, sec. 15, 4/5/2004, ECLI: ES:APB:2004:5500 (Revista de interiorismo).

Sentencia AP Barcelona, sec. 15, 28/3/2006, ECLI:ES:APB:2006:3390 (Sagrada Familia)

Sentencia AP Barcelona, sec. 15, 15/6/2012, ECLI: ES:APB:2012:8986

Sentencia AP Barcelona, sec. 15, 23/11/2017 ECLI:ES:APB:2017:11720 (Aceite Banús)

Sentencia AP Barcelona, sec. 15, 6/3/2020, ECLI: ES:APB:2020:2644 (Farola Latina)

Sentencia AP Cádiz, 24/10/1995, Revista General de Derecho, 624/1996, pp. 10954 y ss. (La Virgen de la Caridad)

Sentencia AP Cantabria, sec. 1, 3/11/1992, ECLI:ES:APS:1992:1 (Mural cerámico)

Sentencia AP Cantabria, sec. 4, 5/4/2006, ECLI: ES:APS:2006:626 (Raqueros)

Sentencia AP Córdoba, sec. 2, 17/2/1996, Aranzadi, ref. (AC 1996, 386) (Nuestro Padre Jesús Preso)

Sentencia AP Girona, sec. 1, 30/3/2006, ECLI: ES:APGI:2006:261 (Hotel Plaça Dalí)

Sentencia AP Granada, sec. 4, 20/2/1991, ECLI:ES:APGR:1991:1 (Asociación de Vecinos de El Palo).

Sentencia AP Guipúzcoa, sec. 1, (penal) de 17/5/2016, ECLI:ES:APSS:2016:370 (Ir juntos a pintar).

Sentencia AP Islas Baleares, sec. 1, 31/3/1998, ECLI: ES:APIB:1998:3391 (Sol de España)

Sentencia AP Islas Baleares, sec. 5, 22/1/2008, ECLI:ES:APIB:2008:106 (Barceló)

Sentencia AP Islas Baleares, sec. 5, 30/7/2008, ECLI: ES:APIB:2008:1478 (Torre des Savinar)

Sentencia AP Madrid, sec. 13, 17/7/1997, ECLI: ES:APM:1997:2687 (Paul Klee)

Sentencia AP Madrid, sec. 11, 10/9/1997, ECLI:ES:APM:1997:3000 (Por qué perdimos la guerra)

Sentencia AP Madrid, sec. 28, 16/9/2013, ECLI:ES:APM:2013:13453 (Tipografía Scalextric)

Sentencia AP Madrid, sec. 28, 16/6/2014, ECLI:ES:APM:2014:11756 (Casa del acantilado)

Sentencia AP Madrid, sec. 28, 27/2/2015, ECLI: ES:APM:2015:3174

Sentencia AP Madrid, sec. 28, 22/1/2016, ECLI:ES:APM:2010:298 (El cartero)

Sentencia AP Madrid, sec. 28, 18/11/2016, ECLI:ES:APM:2016:17589 (Petrol Chip)

Sentencia AP Madrid, sec. 28, 19/4/2017 ECLI:ES:APM:2017:5573 (Hoys Imagen)

Sentencia AP Madrid, sec. 28, 23/11/2018, ECLI: ES:APM:2018:18838 (Radiant Heart).

Sentencia AP Málaga, sec. 4, 7/6/2005, ECLI:ES:APMA:2005:3070 (Homenaje a Dieter Otto)

Sentencia AP Navarra, sec. 3, 15/10/2019, ECLI:ES:APNA:2019:941 (Kukuxumusu)

Sentencia AP Pontevedra, sec. 1, 17/3/2015, ECLI: ES:APPO:2015:477 (Vicus Petrae)

Sentencia AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3, 9/9/1995, ECLI:ES:APTF:1995:2 (Menceyes Guanches)

Sentencia AP Sevilla, sec. 1 (penal), 31/1/2006, ECLI: ES:APSE:2006:1 (Toro de Osborne)

Sentencia AP Valencia, sec. 2 (penal) 8/9/2009, ECLI:ES:APV:2009:6659

Sentencia AP Vizcaya, sec. 6, (penal) 31/1/2002, ECLI: ES:APBI:2002:344 (Estudiante de Bellas Artes)

Sentencia JM núm. 2 Alicante, 6/10/2010, ECLI: ES:JMA:2010:122 (Monumento al pescador de Campello)

Sentencia JM núm. 3 Barcelona, 12/6/2012, ECLI:ES:JMB:2012:51 (Firma Salvador Dalí)

Sentencia JM núm. 1 Pamplona, 10/3/2017, ECLI:ES:JMNA:2017:18 (Kukuxumusu)

Sentencia JM núm. 2 Vizcaya, 4/1/2019, ECLI:ES:JMBI:2019:158

OTROS PAÍSES

a) Alemania

Sentencia Tribunal Supremo (BGH), 24/1/2002, I ZR 102/99, (Wrapped Reichstag)

Sentencia Tribunal Supremo (BGH), 27/4/2017, I ZR 247/15 (Kussmund)

b) EE.UU.

Falkner v. General Motors LLC, 393 F. Supp. 3d 927 (C.D. Cal. 2018). Tribunal del Distrito de los Estados Unidos, California.

Mercedes Benz, USA, LLC. v. Lewis, Case No. 19-10948 (E.D. Mich. Nov. 18, 2019) Tribunal del distrito de Michigan (southern division)

Castillo v. G&M Realty L.P., 950 F. 3d 155 (2d Cir. 2020) (5-pointz, Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Segundo Circuito, que incluye los estados de Vermont, Nueva york y Connecticut)

c) Francia

Sentencia Tribunal Supremo, Chambre civile 1, 13/11/1973, 71-14.469 (Renoir-Guino)

Sentencia Tribunal Supremo, Chambre civile 1, 20/11/2001, 98-Guino)

Sentencia Tribunal Supremo, Chambre civile 1, 13/11/2008, 06-19.021 Arrêt n.º 1108 1.º (Paradis)

Sentencia Corte de Apelación de París, 6/2/2015 y Sentencia Tribunal Supremo, Chambre civile 1, 30/11/2016, ECLI:FR:CCASS:2016:C101341 (Gruta Chauvet) 21.080 (Renoir-

1. Trabajo realizado por encargo de la Fundación Profesor Uría (N. del E.). El presente trabajo se enmarca en el Proyecto DER2017-86393-R Herramientas jurídicas para favorecer el acceso a contenidos protegidos por derechos de propiedad Intelectual en el mercado único digital (MINECO/AIE/FEDER, UE) y en el PROMETEO/2018/088 El mercado único digital para Europa. Aspectos de derecho privado, financiado por la Conselleria d’Educació, Investigació, Cultura i Esport de la Generalitat Valenciana (N. del A.).

2. Aunque inicialmente se hablaba de “grafiti” de forma genérica, incluyendo cualquier actividad que consistiera en pintar sobre muros y paredes en la vía pública, poco a poco, se fue decantando una distinción entre el “grafiti” propiamente dicho y el “arte urbano”. Hoy el término “grafiti” se refiere generalmente a pintadas con palabras o letras, y tiene una connotación más transgresora, ya que su objetivo suele ser “marcar” un territorio. “Arte Urbano”, en cambio, se aplica más bien a creaciones dirigidas al público en general e incluye desde pequeñas intervenciones figurativas hasta elaborados murales hechos por encargo. Más adelante volveremos sobre esta cuestión terminológica sobre la que, no obstante, es importante llamar la atención desde el principio pues, aunque se trata de una distinción sólo aproximativa, “grafiti” y “arte urbano” parecen haber optado por caminos diferentes no sólo artísticos sino también en lo que atañe a los puntos de vista social, económico y jurídico.

3. Keith A. Haring (Pensilvania, 1958-Nueva york, 1990) pintó este mural en cinco horas en 1989 en una pared de la plaza Salvador Seguí, en el barrio del Raval. En 1992, el Ayuntamiento de Barcelona y el MACBA (Museu d’Art Contemporani de Barcelona), con el beneplácito de la Keith Haring Foundation, acordaron transferir a un muro frente al museo un calco del dibujo original.

4. “LOSE”, nombre muy conocido entre todos los “escritores” (“writers”) de trenes y metros, fue detenido en 2013 por la Policía Nacional acusado de haber causado daños por más de 31.000 €. El grafiti en trenes y metros es una práctica muy extendida en España, muy mal vista por las administraciones y empresas afectadas. También por no pocos usuarios de los medios, que sufren retrasos e incomodidades por la ocupación de las vías y, en última instancia, han de soportar en sus billetes la repercusión de los elevados costes de limpieza.

5. Th. De Quincey, On murder considered as one of the fine arts (1827): “For if once a man indulges himself in murder, very soon he comes to think little of robbing; and from robbing he comes next to drinking and Sabbath-breaking, and from that to incivility and procrastination” (disponible en http://www.gutenberg.org/cache/epub/10708/pg10708-images.html).

6. Con la expresión “broken windows” se alude a la doctrina que relaciona el entorno con la criminalidad. Un entorno degradado sería expresión de un sustrato delictivo y, a la vez, en un perfecto círculo vicioso, un estímulo para las actividades de esta naturaleza. Vid. en este sentido, Ronald KRAMER, “Graffiti and Street Art: Creative Practices Amid ‘Corporatization’ and ‘Corporate Appropriation’”, en Enrico BONADIO, The Cambridge Handbook of Copyright in Street Art and Graffiti, 2019, p. 34. Con mayor amplitud, se ocupa también de la “Broken Windows Theory”, considerándola desacreditada, Enrico BONADIO en “Copyright Protection of Street Art and Graffiti under UK Law”, Intellectual Property Quarterly, 2017(2), pp. 187-220, disponible en el repositorio institucional de la Universidad de Londres (https://openaccess.city.ac.uk/id/eprint/16343/3/Copyright_street_Jan_2017.pdf, p. 31) y también en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2946360 (esta parte del artículo, relativa a la “Broken Windows Theory”, no está incluida en el capítulo correspondiente a Reino Unido del libro editado por el propio BONADIO, The Cambridge Handbook…, cit.). Una referencia a la repetida doctrina puede verse también en el interesante trabajo de Julián LÓPEZ RICHART, “Y el vandalismo se hizo arte: La protección del grafiti por el derecho de autor”, RIIPAC (Revista sobre Patrimonio Cultural: Regulación, Propiedad Intelectual e Industrial), núm. 10/2018, p. 54, disponible en https://www.eumed.net/rev/riipac/. En cualquier caso, por muy crítico que se quiera ser con esa doctrina, y aunque habría que distinguir entre grafiti y arte urbano, sigue siendo común y comprensible la asociación que muchos ciudadanos establecen entre el grafiti y la degradación ambiental. Como simple ejemplo entre muchos, puede verse un reciente artículo de Jesús SANCHO publicado en el diario conservador La Vanguardia el 14/10/2020 con el siguiente título: “El comercio pide un plan de choque contra las pintadas en Barcelona. Los comerciantes lamentan la proliferación de grafitis que aumentan la imagen de desolación” (https://www.lavanguardia.com/local/barcelona/20201014/484055854096/comercio-pide-plan-choque-contra-pintadas.html). Para conocer las motivaciones de los grafiteros resulta interesante, y bien informado, el artículo “Por qué pintan en el metro los grafiteros” de Pol PAREJA (Huffington Post, 29/3/2019, https://www.huffingtonpost.es/2018/11/06/por-que-pintan-en-el-metro-los-grafiteros_a_23581675/). Contamos incluso con una novela del prolífico escritor Arturo Pérez-Reverte centrada en el mundo de los grafiteros: El francotirador paciente, ed. Alfaguara, 2013. En cualquier caso, la bibliografía –libros y artículos– es abundantísima y no se trata de recogerla aquí. Basten los trabajos mencionados a título ilustrativo.

7. Para hacer una búsqueda exhaustiva habría que incluir también “grafitti” y “graffitti”, términos incorrectos pero que a veces aparecen en las sentencias. Lo más práctico, aunque obligue a descartar muchos resultados, es buscar por “graf”. Es asimismo significativo, y puede relacionarse con la frontera entre legalidad e ilegalidad, que por el contrario las referencias al “arte urbano” sean pocas y con frecuencia en boca de los propios demandados o sancionados.

8. Se trata de casos de arrendamientos y propiedad horizontal o bien casos de daños en los que se imputaba a los demandados un defectuoso mantenimiento o la ausencia de medidas de seguridad en construcciones o espacios. Como curiosidad cabe mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, sección 1.ª, de 4/7/2003 (ECLI: ES:APVI:2003:253) que confirmó la condena por delito de daños al arrendatario de un local destinado a bar que lo había llenado de grafiti para darle un “perfil ‘alternativo’ también conocido como ‘ambiente okupa’” (FJ 2).

9. Artículo 263 CP (redacción originaria de 1995): “El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros Títulos de este Código, será castigado con la pena de multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño, si éste excediera de cincuenta mil pesetas [300,51 €]”. Artículo 625 CP (redacción originaria de 1995): “1. Serán castigados con la pena de arresto de uno a seis fines de semana o multa de uno a veinte días los que intencionadamente causaren daños cuyo importe no exceda de cincuenta mil pesetas [300,51 €]. [//] 2. Se impondrá la pena en su mitad superior si los daños se causaran en bienes de valor histórico, artístico, cultural o monumental”. Artículo 626 CP (redacción originaria de 1995): “Los que deslucieren bienes inmuebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios, serán castigados con la pena de arresto de uno a tres fines de semana”.

10. Su origen está en la enmienda núm. 1194 del Grupo Parlamentario Catalán, presentada con la siguiente justificación: “Evitar y sancionar la proliferación de los actos de deslucimiento por garabatos y manchas que se observan en las paredes de los edificios y que perjudican ostensible-mente el ornato público, sin que puedan calificarse como daños materiales propiamente dichos”.

11. Se basaban estas resoluciones en la definición de “deslucir” que da el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua: “Quitar la gracia, atractivo o lustre de algo”. Un buen ejemplo de voluntad exculpatoria lo tenemos en una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 2, de 8/9/2009 (ECLI:ES:APV:2009:6659). En ella, además de señalar que para hablar de “deslucimiento” habría que tener en cuenta el estado previo del muro afectado, se describe a los autores de los grafiti en estos términos: “más que unos atentadores contra el lucimiento del inmueble podrían considerarse como hipotéticos artistas callejeros, con cuyas obras de ingenio se mejoraba el aspecto exterior del inmueble en cuestión”.

12. Mediante la LO 15/2003 se sustituyó la inicial pena de arresto de uno a tres fines de semana por la de “localización permanente de dos a seis días o tres a nueve días de trabajos en beneficio de la comunidad”.

13. No está claro si la práctica del grafiti empezó en la superficie o, como apuntan los estudiosos, en la oscuridad de los túneles para, más tarde y en buena medida por la presión de los vigilantes, salir a la luz. La extensión de la protección a los bienes muebles se produjo con la LO 5/2010 que dio al art. 626 CP la siguiente redacción: “Los que deslucieren bienes muebles o inmuebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios, serán castigados con la pena de localización permanente de dos a seis días o tres a nueve días de trabajos en beneficio de la comunidad”.

14. Cfr. https://ajuntament.barcelona.cat/ordenances/sites/default/files/pdf/Convivencia_0.pdf.

15. Muchos otros municipios cuentan con normas semejantes. Pueden verse, como simples ejemplos, las Ordenanzas de Madrid [Ordenanza de Limpieza de los Espacios Públicos y Gestión de Residuos, aprobada el 27/2/2009; vid. arts. 17, 86.1,g) y 89.4] y de L’Hospitalet de Llobregat (Ordenanza del Civismo y la Convivencia, aprobada el 23/2/2015; vid. art 72). Las dos Ordenanzas pueden consultarse en las páginas electrónicas de los correspondientes Ayuntamientos: https://sede.madrid.es/sites/v/index.jsp?vgnextoid=4bde9faac2330210VgnVCM2000000c205a0aRCRD&vgnextchannel=6b3d814231ede410VgnVCM1000000b205a0aRCRD; y http://www.l-h.cat/utils/obreFitxer.aspx?dVsDWr21yFXywC5bIqazAldJPMztbWcLu1yPawjPxb6AdyqxD0TjpqazAiVVFwDBOd9oUx.

16. El Preámbulo de la LO 1/2015 da la siguiente explicación: “Desaparecen las faltas consistentes en el deslucimiento de bienes muebles e inmuebles del artículo 626, así como la causación de daños de escasa entidad en bienes de valor cultural, que pueden reconducirse al delito de daños u otras figuras delictivas cuando revistan cierta entidad, o acudir a un resarcimiento civil; en el caso de bienes de dominio público, también puede acudirse a la sanción administrativa”.

17. Artículo 263 CP: “1. El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño. [//] Si la cuantía del daño causado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses. [//] 2. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el apartado anterior, si concurriere alguno de los supuestos siguientes: […] 4.º Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal. […] 6.º Se hayan ocasionado daños de especial gravedad o afectado a los intereses generales”.

18. Como explica el Preámbulo de dicha ley, se trataba simplemente de trasladar la represión desde el ámbito penal al administrativo: “[…] la reforma en tramitación del Código Penal exige una revisión de las infracciones penales de esta naturaleza que contenía el libro III del código punitivo para incorporar al ámbito administrativo algunas conductas que, de lo contrario, quedarían impunes, como […], el deslucimiento de determinados bienes en la vía pública”. De acuerdo con el art. 39.1 LOPSC las infracciones leves se castigan con multas que pueden oscilar entre 100 y 600 €. La sanción administrativa, como es lógico, no excluye la obligación de reparar, expresamente prevista en el art. 42 LOPSC. Importa subrayar que, cuando el autor de los hechos sea un menor, “responderán, solidariamente con él, de los daños y perjuicios ocasionados sus padres, tutores, curadores, acogedores o guardadores legales o de hecho, según proceda”. Esta regla coincide sustancialmente con lo que resulta de LO 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM, cfr. art. 61.3). Cuando se trate de daños derivados de actos realizados por menores que no hayan alcanzado los catorce años serán de aplicación las reglas generales de responsabilidad previstas en el Código civil. De acuerdo con ellas normalmente responderán los padres o cuidadores, sin perjuicio de la responsabilidad del propio menor si tiene capacidad para valorar lo correcto o incorrecto de sus actos (capacidad natural).

19. Hace ya un tiempo, el 15/8/2018, en un artículo de Luis BENVENUTy publicado en el diario “La Vanguardia”, un artista japonés dedicado al “arte urbano” –no al “grafiti”–llamaba la atención sobre esta obviedad. Decía, refiriéndose a la Barcelona del momento: “puedes encontrar fácilmente muros donde pintar de un modo legal, sin miedo a la policía, sin prisas” (https://www.lavanguardia.com/local/barcelona/20180815/451328209551/artistas-pinturas-paredes-muros-barcelona-arte.html).

20. Aunque quizá no expresara un punto de vista mayoritario, puede servirnos nuevamente de ejemplo la ya citada sentencia de la sec. 2 de la Audiencia Provincial de Valencia de 8/9/2009 (ECLI:ES:APV:2009:6659). Estos son los términos en los que se refiere al arte urbano: “[…] a día de hoy [sic] el arte urbano está reconocido como una de las expresiones artísticas más influyentes, lo que se descubre por la exposición de obras de artistas urbanos, junto con otros artistas contemporáneos, en los mejores museos del mundo (Moma, Tate Gallery, Guggenheim) […] Todo ello nos lleva a examinar si, a través de la plasmación del producto de la creatividad en espacios acotados, sin perjudicar ni deslucir, ni edificios públicos ni otros espacios de titularidad excluyente, no debemos pensar más bien que con ello se favorece el acercamiento del público a expresiones artísticas espontáneas, se llega a recuperar áreas que urbanísticamente pudieran estar deprimidas o abandonadas […], se puede llegar incluso a provocar la satisfacción de las sensibilidades culturales y a ofrecer posibilidades de salida profesional alrededor de los valores que acompañan el arte, con el contenido educativo que sobre todo para los segmentos más jóvenes de la sociedad pudiera llegar a significar e incluso desvelarles un especial interés por el arte, entre otros beneficios derivados”. Pero, quede claro, ese no era el punto de vista de todos los jueces. Valga como ejemplo lo que, con gran claridad, se decía en una sentencia algo anterior de la misma Audiencia Provincial de Valencia (25/6/2002, sec. 1, ECLI: ES:APV:2002:3756): “La pretensión de que una pintada más o menos artística no significa el deslucimiento de un inmueble es una afirmación subjetiva de quien la realiza, porque por muy artística que sea esa pintada ha supuesto una injerencia inconsentida en un bien ajeno, cuyo titular no tiene por qué soportar las aficiones artísticas de otra persona, que no necesariamente han de coincidir con las propias. Y es esto precisamente lo que al final de todo resulta castigado: la invasión inconsentida en un bien ajeno” (FJ único).

21. “CAPuS Project” (http://www.capusproject.eu/project-description/) es un proyecto académico de colaboración internacional cuyo objetivo es la creación de protocolos para la conservación del arte urbano. Sin ánimo de exhaustividad cabe mencionar también: el “Observatorio de Arte Urbano” (http://observatoriodearteurbano.org/) fundado por conservadores de arte dedicados a promover la preservación del arte urbano y a crear una base de datos colaborativa para registrar cualquier tipo de arte público; INDAGUE; la Asociación española para la investigación y difusión de grafiti y arte urbano, cuyo enfoque interdisciplinar incluye artistas, académicos y restauradores entre otros, “Madrid Street Art Project” (http://madridstreetartproject.com/), una iniciativa privada que organiza visitas guiadas por la ciudad de Madrid en las que se muestran las intervenciones de arte urbano; iniciativas como Estudio 34 que mapean y digitalizan las obras de arte urbano de Madrid y Barcelona (https://www.estudio34.com/guiadearteurbanobarcelona/; https://www.estudio34.com/guiadearteurbanomadrid/); o “Rebobinart” (https://www.rebobinart.com/es/) una entidad cultural especializada en el desarrollo de proyectos de arte urbano. En Bilbao, Bilbao Art Distric, es una iniciativa público-privada que edita un mapa ubicando sus mejores murales http://www.bilbaoartdistrict.com/plano-murales-bilbao-la-vieja/

22. “Montana Colors”, es una marca barcelonesa líder en la fabricación de sprays con distribución en todo el mundo. Cuenta con un departamento de promoción cultural de arte urbano. Una visita a su sitio web (www.montanacolors.com) resulta sumamente interesante e ilustrativa. Su oferta de colores, recipientes, cabezales (“caps”), complementos y actividades basta para hacerse una idea de la magnitud del fenómeno y su impacto empresarial.

23. Ese movimiento y posible confluencia se expresan con claridad en el título del ya citado artículo de Julián LÓPEZ RICHART: “Y el vandalismo se hizo arte: la protección del grafiti por el derecho de autor”.

24. Esta sería la taxonomía que recoge Heitor ALVELOS en “A set of Premises for the Scrutiny and Interpretation of Graffiti and Street Art”, en Enrico BONADIO, The Cambridge Handbook…cit., pp. 15 y ss. El “tag”, explica, es la firma del escritor (“writer”) que aspira a cubrir el máximo territorio posible; el “throw up” vendría a ser una firma o un marcador más elaborado, usando letras redondeadas, de estilo burbuja, perfiladas en un color y rellenadas con otro, con el objetivo de potenciar y dar más visibilidad a la firma o mensaje; “pieces” (esto es, “masterpieces”), por último, sería el término aplicado a composiciones más grandes y complejas, con frecuencia basadas en esbozos previos y con las que el autor da cuenta de su dominio de la técnica y de su propio estatus en un territorio (vid. op. ult. cit. pp. 19-20). Acoge y explica también la clasificación, junto con los problemas terminológicos que rodean a estas manifestaciones artísticas, Julián LÓPEZ RICHART, “Y el vandalismo se hizo arte…, cit.”, pp. 55 y ss.

25. Es fácil encontrar en Internet imágenes de obras de Aryz, seudónimo de Octavio Serra Arrizabalaga (Palo Alto, California 1988). Puede verse una muestra en el artículo “Aryz, el muralista de Cardedeu que triunfa en el mundo”, publicado en el diario “El Nacional” (G. Nerín, 31/3/2019) y disponible en: https://www.elnacional.cat/es/cultura/aryz-muralista-cardedeu_368497_102.html.

26. En general para un análisis detallado de los puntos de convergencia y divergencias entre el “grafiti” y el “arte urbano”, vid. el ya citado artículo de Heitor ALVELOS (“A Set of Premises…”) en la obra colectiva editada por Enrico BONADIO, The Cambridge Handbook…, cit.

27. https://www.artribune.com/arti-visive/street-urban-art/2020/08/street-art-e-periferie-a-mantova-la-quinta-edizione-diwithout-frontiers-lunetta-a-colori/

28. https://www.lavanguardia.com/local/gran-valles/20181103/452532542902/grafiti-arte-urbano-montcada-columnas-c-33.html. El Festival de arte urbano “Mira’Mir” llenó en 2018 de color Montcada i Reixac, un municipio catalán muy castigado por las infraestructuras (https://www.montcada.cat/el-municipi/turisme/calendari-festiu-festes-i-fires/-miramir.html).

29. Sobre él, vid. el icónico documental “Mi firma en las paredes” producido en 1990 por Televisión Española y disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=C1-HyZPX_tU&feature=youtu.be.

30. Al parecer, Juan Carlos Argüello llegó a registrar su creación como marca en 1985. El año 2000, tras su fallecimiento, su hermano, como titular mortis causa de los derechos de propiedad intelectual, la inscribió también como “obra plástica”, con el título “Graffiti Muelle”, en el Registro de la Propiedad Intelectual, constando como “fecha de divulgación” el año 1980. La condición de obra no depende del registro. Pero, teniendo en cuenta que la inscripción puede denegarse, la valoración del registrador tiene un valor evidente, también en términos jurídicos, mientras no se combata.

31. https://muellefirma.wordpress.com/firma-de-muelle/. La petición no prosperó al fin, pero su mera existencia resulta significativa.

32. https://elxupetnegre.com/.

33. Vid. su página web: https://el-pez.com/.

34. Vid. su página web: https://www.pichiavo.com/. No constan sus nombres reales. Los seudónimos serían al parecer sus apodos infantiles. En cualquier caso, son personas perfectamente identificables pues hay fotografías y entrevistas publicadas en Internet.

35. Esta constatación es el punto de partida común de todos los autores que, desde diferentes puntos de vista y con referencia a cada uno de sus países, han efectuado aportaciones a la útil obra editada por E. BONADIO, The Cambridge Handbook…, cit.

36. Esta idea se recoge con claridad en el voto particular de la sentencia de la AP de Barcelona, sec. 15, 6/3/2020 (Caso Farola Latina ECLI: ES:APB:2020:2644): “El titulo por el cual el autor adquiere sus derechos sobre la obra es su creación. Por lo tanto, ese es el hecho generador de sus derechos y a ese momento hemos de estar para valorar su originalidad” (pfo. 10).

37. “Artículo 3. Características.-Los derechos de autor son independientes, compatibles y acumulables con: 1.º La propiedad y otros derechos que tengan por objeto la cosa material a la que está incorporada la creación intelectual.[//] 2.º Los derechos de propiedad industrial que puedan existir sobre la obra. [//] 3.º Los otros derechos de propiedad intelectual [derechos vecinos, afines o conexos] reconocidos en el Libro II de la presente Ley”.

38. A este propósito resulta muy sugestivo, rico y recomendable el trabajo de Rafael SÁNCHEZ ARISTI: “La propiedad trenzada. El juego de lo material y lo inmaterial en las obras de arte”, Anuario Iberoamericano de Derecho del Arte, 2015.

39. El término “prestaciones”, ausente de la derogada Ley de Propiedad Intelectual de 1987, ha ido poco a poco extendiéndose y en la actualidad su uso es frecuente en el articulado del vigente TRLPI. Lo mismo sucede con la expresión “derechos afines”, utilizada en las versiones españolas de las Directivas de la UE.

40. Artículo 129.1 TRLPI: “Obras inéditas en dominio público y obras no protegidas. 1. Toda persona que divulgue lícitamente una obra inédita que esté en dominio público tendrá sobre ella los mismos derechos de explotación que hubieran correspondido a su autor”.

41. Conectando con los precedentes más remotos del grafiti, cabe recordar a este propósito uno de los diferentes litigios a los que dio lugar el descubrimiento en 1994 de la Gruta Chauvet (Ardeche, Francia), cuyas paredes exhiben un rico muestrario de pinturas del paleolítico, de más de veinte mil años de antigüedad. Los espeleólogos que hicieron el hallazgo sostenían que la realización de un documental en el que aparecían tales pinturas, había infringido los derechos de propiedad intelectual que ellos habían adquirido, como descubridores, al sacarlas a la luz. Algo así como si Marcelino Sanz de Sautuola, o su nieta, hubieran reivindicado derechos afines sobre las pinturas de Altamira. En este sentido, los descubridores de la Gruta Chauvet criticaban que el art. L-123-4 del Código francés de propiedad intelectual –equivalente al art. 129.1 TRLPI–otorga los derechos en cuestión no a quienes divulgan o publican –como prevé el art. 4 de la Directiva 2006/116, sobre plazo de protección– sino a los propietarios del bien (en el caso, los terrenos que, además, habían sido expropiados por el Estado). Una argumentación osada y con poco recorrido, aunque brinda un material excelente para ilustrar cualquier explicación sobre el derecho afín del art. 129.1 TRLPI. Los tribunales franceses, como cabía esperar, eludieron la cuestión de la titularidad (¿derechos para el propietario o para quien publica?) y se centraron en el punto más fácil y obvio: ¿realmente las obras no habían sido publicadas o divulgadas previamente? Tanto la Corte de Apelación de París (sentencia de 6/2/2015) como la Cour de Cassation (Chambre civile 1, 30/11/2016, disponible en abierto en la base de datos “Legifrance”, https://www.legifrance.gouv.fr/) entendieron que sí lo habían sido. Las pinturas no fueron la obra de un cavernícola eremita asilado del mundo que tapió el acceso. Las investigaciones acreditaban que en la gruta había “trazas de actividad humana” correspondientes a un amplio período y, por tanto, no podía decirse que las pinturas no hubieran estado ya a los ojos del público antes de su moderno descubrimiento. No consta que los demandantes sostuvieran la posibilidad de nueva divulgación cuando una obra ha caído en el olvido más absoluto. ¿Realmente ha de negarse la existencia de divulgación en situaciones de ese tipo? La cuestión puede tener relevancia en el ámbito de la arqueología. En ciertas situaciones cabrá hablar de divulgación en el sentido más estricto y exigente (por ejemplo cuando se descubren pinturas o relieves en una tumba sellada y a la que jamás tuvo acceso ningún público). Pero en otras, aunque ese acceso se haya producido, el olvido –la desmemoria– habrá sido total y definitivo. ¿No cabría, en esta situación, considerar que el descubrimiento supone una nueva divulgación? ¿No encaja aquí la lógica y función del art. 129.1 TRLPI? El problema de si la divulgación es un acto único e irrepetible ha llegado a los tribunales españoles en alguna ocasión, aunque no en casos tan extremos. Admitió la posibilidad de nuevas divulgaciones, una por modalidad de explotación, la SAP Madrid, sec. 28, de 27/2/2015 (ECLI: ES:APM:2015:3174). Pero la mayoría de resoluciones se inclina por la tesis de la divulgación única –de una vez y para siempre– para todas las modalidades. En este sentido: SAP Pontevedra, sec. 1, de 17/3/2015 (Caso Vicus Petrae, FD 3.º, ECLI: ES:APPO:2015:477) y SAP Barcelona, sec. 15, 15/6/2012 (ECLI: ES:APB:2012:8986). En el mismo sentido, SJM 2 de Vizcaya, 4/1/2019 (ECLI:ES:JMBI:2019:158).

42. Hay problemas, no obstante, con los lenguajes que se dirigen a los sentidos menos espirituales o, si se quiere, más animales: el olfato y el gusto. El caso de los perfumes ya ha llegado a los tribunales de algunos países (Francia y Holanda) y, como es notorio, olores y sabores han protagonizado el famoso Caso Levola, centrado en la falta de estabilidad del medio expresivo y cerrado por el tribunal con un “no, por ahora” (STJUE de 13/11/2018, C-310/17, ECLI:EU:C:2018:899).

43. Ha adquirido notoriedad la polémica en torno al color negro denominado Vantablack, protagonizada por Anish Kapoor (Bombay, 1954) y animada, entre otros, por Stuart Semple (Bournemouth, 1980) con su pretensión de monopolizar el rosa.

44. En relación con estas cuestiones es casi inevitable traer a colación el conocido Caso Kukuxumusu suscitado a raíz de la venta de la empresa así llamada, que comercializaba las conocidas imágenes del toro “Testis”, la oveja “Beelorzia” y otros personajes, con frecuencia ambientados en los Sanfermines. La venta incluyó la cesión de los derechos de explotación –incluyendo el de transformación– sobre varios miles de dibujos concretos realizados por Mikel Urmeneta (Pamplona, 1963) y otros colegas suyos. Al cabo de poco tiempo, Urmeneta y algunos más crearon una nueva empresa y marca (“Katuki Sayugaki”) y empezaron a comercializar productos en los que aparecían los citados personajes, aunque en escenarios diferentes de los hasta entonces habituales. Ante este hecho, y simplificando ahora el elenco de litigantes, “Kukuxumusu” demandó a “Katuki” con el argumento de que había infringido sus derechos sobre lo que denominaba el “Universo Kukuxumusu” y, más en concreto, el derecho de transformación que había adquirido sobre los miles de concretos dibujos incluidos en la cesión. “Katuki” por su parte negaba que existiera tal “Universo Kukuxumusu” como objeto de derechos e insistía en que no había cedido derecho alguno sobre los “personajes” –cuestión no controvertida– y que, en cualquier caso, sería inadmisible impedirle seguir creando de acuerdo con su propio estilo, dado que los estilos no son objeto de protección. Como puede verse, el conflicto pivotaba sobre estos tres puntos: alcance de los concretos derechos cedidos sobre miles de dibujos específicos e identificados y, en particular, del derecho de transformación; alcance de la titularidad de la propiedad intelectual sobre los personajes; y tratamiento jurídico del estilo de un creador. En primera instancia, la demanda fue estimada y se condenó a los demandados a abstenerse de reproducir, distribuir, comunicar o transformar “los dibujos del Universo Kukuxumusu cuyos derechos económicos de propiedad intelectual fueron cedidos”, en particular “mediante su adaptación o recreación en cualquier nueva escena, situación o peripecia en la que pudieran ser colocados” (SJM núm. Pamplona, 10/3/2017, ECLI:ES:JMNA:2017:18). Los condenados recurrieron, alegando que la sentencia hacía una interpretación exten-siva e incorrecta del contrato hasta el punto de impedirles la explotación de sus personajes. La Audiencia estimó parcialmente el recurso al entender que la segunda de las frases transcritas supra, dada su amplitud, podría interpretarse “en el sentido de que la utilización de los personajes icónicos contenidos o representados en los dibujos objeto de los contratos de cesión de derechos en cualquier escena, situación o peripecia ‘nuevas’ supondría una transformación inconsentida y prohibida por la sentencia”. y añadía: “Consideramos que un pronunciamiento como el transcrito afecta y limita injustificadamente a los derechos de explotación de los autores demandados sobre sus personajes, traspasando los límites de la cesión de derechos operada y ampliando de forma significativa el círculo de los actos creativos que integrarían el derecho exclusivo de transformación trasmitido al cesionario, puesto que en su literalidad un pronunciamiento en tales términos abarca cualquier representación de uno de los personajes icónicos (v. gr. Mr.Testis) con la misma apariencia o rasgos característicos, en cualquiera que fuera la escena, situación o peripecia en que se le colocara” (SAP Navarra, sec. 3, 15/10/2019, ECLI:ES:APNA:2019:941,FD 6).

45. Hay más resoluciones que pueden servir para ilustrar la problemática apuntada. Cabe recordar, por ejemplo, una vieja sentencia penal de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 1, de 31/3/1998 (Caso Sol de España, ECLI: ES:APIB:1998:3391). Se discutía acerca del logotipo de una compañía aérea (“Viva Air”). Según los denunciantes, herederos del artista, se trataba de una reproducción de obras de Joan Miró. Los denunciados en cambio oponían que habían utilizado elementos no protegidos de diversas obras del artista y creado ex novo una nueva obra que de Miró, a la postre, sólo tomaba el estilo. La sentencia de primera instancia se pronunció en sentido absolutorio. Pero la Audiencia les condenó por entender que el logotipo no se había limitado a inspirarse en Miró sino que era una reproducción inconsentida de sus obras: “En este caso, ha sido claramente buscada la explotación de una idea, que es previa y se encuentra acabadamente difundida y acreditada a manos de un autor consagrado, e incluso especialmente afianzada mediante elementos de propiedad industrial protegidos a favor de terceros (‘sol de España’), no para rememorarla por evocación sino para usarla por imitación y aprovechar así tanto el crédito preexistente en el orden artístico de la obra de M., como el comercial de aquel otro logotipo industrialmente protegido (‘Sol de España’)” (FD, 4.º). Es difícil valorar una resolución judicial sin disponer de la información completa y, en particular, las imágenes. Pero es un caso, como mínimo, dudoso. Era obvio que el logotipo aprovechaba la fama y el estilo de Miró. Pero no parece que la propiedad intelectual se haya creado para proteger “iconografías”, “universos”, “conceptos” o “ideas”. Puede verse también, en este caso a propósito de otro famoso, Salvador Dalí, la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, sec. 1, de 30/3/2006, ECLI: ES:APGI:2006:261 (Caso Hotel Plaça Dalí). La sentencia es extensa y en ella se resuelven bastantes cuestiones. Estaría fuera de lugar hacer aquí un juicio global. No obstante, desde el punto de vista del derecho de autor, resulta llamativa la valoración que se hace a propósito de unas hormigas: “Es un hecho notorio que D. Salvador Dalí utilizaba la hormiga como un elemento integrante de sus cuadros y no sólo a los que se refiere la demandante en su demanda […]), sino también y, especialmente, en el cuadro titulado ‘la persistencia de la memoria’ en el que aparecen hormigas en el reloj rojo,[…]. Por lo tanto, es claro que con la utilización de hormigas en la fachada del hotel, en las corbatas de los empleados y en el vehículo de promoción del hotel se pretendía utilizar referencias dalinianas y, por lo tanto, se ha producido también infracciones a los derechos de autor” (FD 3.º). Nada que objetar a que, en el contexto del caso, las hormigas fueran una “referencia daliniana”. Pero de ahí a considerar que se infringe la propiedad intelectual por el hecho de pintar hormigas en una fachada, va un trecho. Las “referencias” son referencias; no reproducción de obras protegidas. Cuando se trata de “grandes nombres” y de las industrias montadas a su alrededor, los principios se manejan a veces con excesiva flexibilidad.

46. Art. 2.2 CB: “Sin embargo, queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer que las obras literarias y artísticas o algunos de sus géneros no estarán protegidos mientras no hayan sido fijados en un soporte material”. Es sabido que, en cambio, en algunos países la fijación es necesaria. Por ejemplo, los EE.UU. Pero no parece que ello deba suponer problemas para las manifestaciones artísticas de las que nos ocupamos. Como explica E. BONADIO “el criterio de la fijación en la legislación de derecho de autor de los EE.UU. sólo exige que la obra sea ‘suficientemente permanente o estable’ como para permitir que ‘sea percibida, reproducida o comunicable de alguna manera por un período más allá de lo puramente transitorio’” (“Street Art, Graffiti and Copyright: A US Perspective”, en E. BONADIO, ed., The Cambridge Handbook…, cit., p. 105, t.d.a.)

47. Es interesante el desarrollo de tecnología para realizar grafiti lumínicos mediante láser (http://www.graffitiresearchlab.com). En Barcelona se utilizó por Joshua Davis, en una presentación desarrollada como reacción frente a la ordenanza de civismo de 2005 (https://www.youtube.com/watch?v=zOi5xinMAUQ). Con esa tecnología parece que se eluden las prohibiciones sin que, por ello, se vea afectada la eventual protección pues, como ya se ha dicho, la legislación española no exige la fijación. En otro orden de cosas, cabe llamar la atención sobre el hecho de que, si bien la expresión visual es efímera, la expresión informática puede no serlo.

48. Vid. ampliamente, con expresas referencias a las artes plásticas o visuales, Rafael SÁNCHEZ ARISTI, La propiedad trenzada, cit., apdo. 5.

49. En la tradición del Copyright, dadas sus premisas, la conclusión quizá ha sido un poco más trabajosa. Para el Derecho de autor el reconocimiento de la propiedad intelectual es ante todo una cuestión moral o de justicia. Para el Copyright, en cambio, es un asunto de conveniencia o utilidad al servicio de un objetivo: el estímulo de la creación. Ante el problema de la ilicitud no pueden evitar hacerse la pregunta que es piedra de toque en su visión de la institución: ¿conviene reconocer derechos para estimular la producción de obras ilegales o inmorales? Con semejante enfoque, se comprende que cueste un poco más concluir que también las obras ilícitas –ilegales o inmorales– son objeto de propiedad intelectual. Pero al fin se ha acabado imponiendo la misma conclusión favorable al reconocimiento de derechos. Vid. sobre este particular, en la obra editada por E. BONADIO (The Cambridge Handbook…,cit.), los trabajos de Paula WESTENBERGER (“Copyright Protection of Illegal Street and Graffiti Artworks”, pp. 55 y ss.), del propio BONADIO (“Street Art, Graffiti and Copyright: A US Perspective”, pp. 105 y ss. y “Street Art, Graffiti and Copyright: A UK Perspective”, pp. 159 y ss.) y de Pascale CHAPDELAIN (“Graffiti, Street Art, and the Public in Canadian Copyright Law”, pp. 123 y ss.). Vid. asimismo Eldar HABER, “Copyright protection of illegal Works”, en Enrico BONADIO y Nicola LUCCHI (editores), Non Conventional Copyright, ed. Elgar, 2018, pp. 401 y ss. También Julián LÓPEZ RICHART llama la atención sobre esta diferente aproximación inicial a la cuestión de la ilicitud desde las tradiciones del Copyright y el Derecho de autor, con cita de alguna resoluciones ilustrativas (“Y el vandalismo se hizo arte…”, cit., pp. 62 y ss.).

50. Por supuesto, la alusión a los menores debe entenderse referida a la legislación laboral y a su posible empleo como simple mano de obra, no a su participación en actividades creativas. Los patios e incluso exteriores de no pocos edificios escolares, por ejemplo, están llenos de murales realizados por alumnos de todas las edades, a los que –al margen de su calidad– el derecho de autor no cierra sus puertas.

51. Como en la obra “Somebody” de Kris Martin (https://walkerart.org/magazine/kris-martin-time-death-absence). En cuanto al material ajeno, como explica R. SÁNCHEZ ARISTI (La propiedad trenzada, cit., apdo. 7), si se siguiera otro criterio, “cualquier dibujo que Picasso hubiera hecho empleando un carboncillo ajeno podría haber dado lugar a la reclamación de algún derecho por parte del dueño del carboncillo”.

52. Vid. la entrada “Banksy, el lanzador de flores (‘FlowerThrower’) y la EUIPO” (8/10/2020), en el blog de la asociación ALADDA (www.aladda.es).

53. Caso de Clet Abraham, un francés nacido en Sevilla pero afincado en Italia, por muy ingeniosas que resulten sus creaciones https://www.clet.com/.

54. Recientemente la prensa se hacía eco del conflicto surgido en torno a un polideportivo del arquitecto Miguel Fisac (Daimiel, 1913 – Madrid, 2006) cuando el Ayuntamiento de Getafe, propietario del edificio, decidió colorear sus fachadas, provocando un conflicto entre los derechos morales de autores inocentes (https://elpais.com/cultura/2020-10-02/los-arquitectos-espanoles-reclaman-a-getafe-que-devuelvan-a-fisac-a-su-estado-original.html).

55. Entrevista de 16/05/2018, en www.graffica.info.

56. Como ha tenido ocasión de señalar el TC, aunque el segundo puede verse como una manifestación del primero entendido lato sensu, en realidad goza de autonomía. Vid. en este sentido el Caso Jardín de Villa Valeria, STC 51/2008, de 14 de abril (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-T-2008-8461): “[….] el texto litigioso [la novela titulada ‘El jardín de Villa Valeria’] constituye un ejercicio del derecho fundamental a la producción y creación literaria. Si bien la demandante y algunas de las resoluciones previas han aludido en algún momento a las libertades de información y de expresión, el hecho de tratarse de un fragmento de una novela que cuenta con diversas ediciones permite encuadrarlo sin ningún género de dudas en este derecho fundamental específico, reconocido en la letra b) del artículo 20.1 CE junto a la producción y creación artística, científica y técnica. Al igual que sucede con estas libertades, hasta el momento no han sido muchos los pronunciamientos de este Tribunal que se han referido específicamente al derecho a la producción y creación literaria. En la mayoría de los mismos nos hemos limitado a señalar la estrecha relación que existe entre tal derecho y la libertad de expresión. Así hemos considerado que la producción y creación literaria constituye una ‘concreción del derecho a expresar libremente pensamientos, ideas y opiniones’ (SSTC 153/1985, de 7 de noviembre, FJ 5; y 43/2004, de 23 de marzo, FJ 5), una ‘faceta’ de la libertad de expresión (ATC 152/1993, 24 de mayo, FJ 2), o un ‘ámbito’ en que se manifiesta la libertad de pensamiento y expresión (ATC 130/1985, de 27 de febrero, FJ 2), manifestaciones todas ellas que llevan implícita la idea de que la libertad protegida por el artículo 20.1 a) CE no es sólo la política, sino también la artística. Pero más allá de este hecho y de forma similar a como se ha reconocido respecto de la libertad de producción y creación científica (STC 43/2004, de 23 de marzo, FJ 5), la constitucionalización expresa del derecho a la producción y creación literaria le otorgan un contenido autónomo que, sin excluirlo, va más allá de la libertad de expresión” (FJ 5).

57. El art. 578.1 del Código Penal (tras su reforma mediante Ley Orgánica 2/2015), tipifica como delito “el enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares”. Sobre esta problemática puede verse la reciente sentencia del Tribunal Supremo en el caso del rapero conocido como Valtonyc. Las letras de sus canciones, formalmente groseras y de contenido injurioso, le valieron una condena por varios delitos, entre ellos el de enaltecimiento del terrorismo y humillación de sus víctimas (STS, 2.ª, 15/02/2018; ECLI: ES:TS:2018:397). El tribunal entendió que la libertad de expresión y de creación artística no excluían el delito. La sentencia, como es natural, no entra en la existencia o no de derechos de propiedad intelectual.

58. El Código Penal español tipifica como delito ciertos actos contrarios a la libertad de conciencia y los sentimientos religiosos. Así, su art. 525.1 castiga a quienes “[…] para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes los profesan o practican”. Es sin duda un precepto objetivamente amenazador para la libertad de expresión o, al menos, inquietante.

59. De acuerdo con el art. 5.1 de la Ley 24/2015, de Patentes, no son patentables: “las invenciones cuya explotación comercial sea contraria al orden público o a las buenas costumbres, sin que pueda considerarse como tal la explotación de una invención por el mero hecho de que esté prohibida por una disposición legal o reglamentaria”.

60. El art. 5.1,f) de la Ley 17/2001, de Marcas, incluye entre las prohibiciones absolutas e impide registrar los signos “que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres”. Ello obliga a los tribunales a pronunciarse al respecto. Vid., como ejemplo entre muchos, el caso de la marca “Fack Ju Göthe”, que el Tribunal General de la UE había considerado contraria a las “buenas costumbres”. El TJUE fue de otro parecer, pero el debate acerca de si la citada expresión era o no “moralmente inaceptable”, ilustra bien el género de problemas de los que el derecho de autor se ha desembarazado.

61. Según el art. 12 de la Ley 20/2003, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, “no se registrarán los diseños contrarios al orden público o a las buenas costumbres”.

62. A título de mero ejemplo, puede verse la sentencia de la Audiencia Nacional, Juzgados Centrales de lo Penal, de 13/11/2007 (ECLI:ES:AN:2007:4623) que condenó a unos caricaturistas, del diario satírico “El Jueves”, por un dibujo en el que se ridiculizaba al entonces heredero de la Corona y su esposa en términos que se juzgaron injuriosos y no amparados por la libertad de expresión. Pero los dibujantes ostentan sin duda derechos de autor. Probablemente podrán ejercerlos sin trabas en otros países y, por supuesto, la imagen es fácilmente accesible en Internet.

63. Las únicas creaciones cuya ilegalidad entraña cierto grado de desprotección serían los virus y otros programas creados para dañar sistemas informáticos (vid. art. 96.3 LPI). La desprotección tiene por objeto facilitar la desactivación de esos programas. Pero eso no implica la eliminación, de raíz, de los derechos de autor de sus creadores. Eso sólo parece suceder, por razones muy diferentes, en el caso del art. 13 TRLPI (exclusiones), con la cobertura del art. 2.4 del Convenio de Berna.

64. La obra es original o no es obra. La originalidad es un elemento interno, no un plus añadido a posteriori. Como explica el TJUE en el conocido Caso Levola (STJUE de 13/11/2018, C-310/17): “para que un objeto pueda ser calificado de ‘obra’ en el sentido de la Directiva 2001/29, es preciso que concurran simultáneamente dos requisitos. […] Por una parte, es necesario que el objeto en cuestión sea original, en el sentido de constituir una creación intelectual propia de su autor […] Por otra parte, la calificación como ‘obra’, en el sentido de la Directiva 2001/29, se reserva a los elementos que expresan dicha creación intelectual” (pfos. 35 a 37). y más adelante: “el concepto de ‘obra’ contemplado en la Directiva 2001/29 implica necesariamente una expresión del objeto de la protección del derecho de autor que la identifique con suficiente precisión y objetividad, aun cuando esta expresión no sea necesariamente permanente” (pfo. 40).

65. Con el art. 14 DMUD se pone fin al intento de utilizar la propiedad intelectual –derechos de autor o afines– para prolongar artificialmente el control sobre las obras de arte visual que han ingresado en el dominio público. A este objeto se prevé que: “Los Estados miembros dispondrán que, cuando haya expirado el plazo de protección de una obra de arte visual, cualquier material resultante de un acto de reproducción de dicha obra no esté sujeto a derechos de autor o derechos afines, a menos que dicho acto de reproducción sea ‘original en la medida en que sea una creación intelectual de su autor’” (énfasis añadido). Sobre las copias, por tanto, a menudo de alta resolución y calidad, no puede haber derechos. Queda a salvo la posibilidad de que esas copias merezcan la condición de obra. Así sucederá probablemente cuando se trate de reproducciones en el mismo medio (el pintor que copia a un clásico) o cuando se trate de fotografías creativas. Sobre esta interesante cuestión puede verse, en el blog de ALADDA, la entrada “Adenda al caso REM: El art. 14 de la Directiva sobre el Mercado Único Digital. Obras de arte visual en el dominio público” (30/4/2019).

66. Cabría con todo explorar la posible aplicación analógica del art. 10.2 TRLPI, según el cual “el título de una obra, cuando sea original, quedará protegido como parte de ella”. Se trataría de extender la noción de título para englobar también algunos fragmentos particularmente significativos desde el punto de vista de la identificación de la obra. “En un lugar de la Mancha” no es el título del Quijote (“El Ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha”) y, sin embargo, todo el mundo identifica la obra con esas palabras. Lo mismo sucede con el famoso “I would prefer not to” de “Bartleby the scrivener” y con muchísimas otras frases y obras. “To be or not to be”, por ejemplo.

67. Sin ánimo de exhaustividad, la afirmación de que, para la originalidad, es necesario y suficiente que la expresión creativa refleje la personalidad de su autor, manifestando sus decisiones libres y creativas, puede encontrarse asimismo en las sentencias de los casos Brompton (STJUE 11/6/2020 C-833/18, ECLI:EU:C:2020:461, pfo. 23), Cofemel (STJUE 12/9/2019, C-683/17, ECLI: EU:C:2019:721, pfo. 30) y Renckhoff o Córdoba (STJUE 7/8/2018, C-161/17, EU:C:2018:634, pfo. 14). La doctrina del TJUE, como es lógico, viene recogida en la jurisprudencia española. Resulta interesante, también porque cabe que haya pronunciamiento del TS, la sentencia de la Audiencia de Barcelona, sec. 15, 6/3/2020 (Caso Farola Latina ECLI: ES:APB:2020:2644). Tanto la argumentación de la mayoría como el voto discrepante incluyen interesantes apreciaciones acerca de la noción de originalidad, remitiendo a la doctrina del TJUE, aunque ello no impide la divergencia. Se coincide en la invocación no en la lectura y aplicación. Vid. un comentario en el blog de ALADDA: http://aladda.es/caso-farola-latina-sentencia-de-la-ap-de-barcelona-secc-15a-de-6-de-marzo-de-2020-sap-b-2644-2020-ecli-esapb20202644/.

68. Vid. la sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Barcelona de 12/6/2012, con referencia a la firma de Salvador Dalí que, en efecto, está registrada como marca (ECLI:ES:JMB:2012:51).

69. De acuerdo con el Considerando 19, la armonización “no se aplica a los manuscritos originales de escritores y compositores”.

70. Según el Diccionario de la Real Academia, un caligrama es un “escrito, por lo general poético, cuya disposición tipográfica esboza figuras alusivas al tema tratado”.

71. Vienna Agreement for the Protection of Type Faces and their International Deposit, Viena 12/6/1973, disponible en la web de OMPI (“other treaties”: https://www.wipo.int/treaties/en/other_treaties.html). Su entrada en vigor aún está a la espera de obtener el número suficientes de ratificaciones, pero entre los firmantes ya están Francia, Alemania, Italia y el Reino Unido. El art. 112-2 del Código francés de Propiedad Intelectual (disponible en https://www.legifrance.gouv.fr, sub codes) incluye una expresa referencia a las obras tipográficas. Vid. asimismo secs. 54 y 55 (Typefaces) de la Copyright, Designs and Patent Act de 1988 del Reino Unido (CDPA, disponible en https://www.legislation.gov.uk/).

72. Ley 20/2003 de 7 de Julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial. Vid. art. 1 (objeto de la ley) y, en él, la referencia a “símbolos gráficos” y “caracteres tipográficos” [núm. 2, b)].

73. Discrepando de la sentencia recurrida, decía la Audiencia que: “la idea de producir un alfabeto con una grafía que evoque las pistas utilizadas en el juguete al que anteriormente se hizo referencia supone sin duda un determinado grado de capacidad creativa, sin que a la realización concreta en la que se materializó se le conozca parangón. Por ello, no descubrimos motivo para negar a la creación del apelante el carácter de objeto de propiedad intelectual” (FD 2, pfo. 10). La sentencia no incluye imágenes. La demanda del creador de la tipografía se desestimó, pero no por negar los derechos de autor sino porque se entendió que el uso había sido autorizado (“cabría deducir que la utilización de la tipografía ideada por el Sr. [Obdulio] en los anuncios controvertidos no fue inconsentida”, FD 3, pfo. 15).

74. En este mismo sentido, Julián LÓPEZ RICHART, “Y el vandalismo se hizo arte…”, cit, pp. 57 y 58.

75. Hay por supuesto espacio para el debate. El Tribunal Supremo francés (Chambre civ., 1), en sentencia de 13/11/2008, admitió que una palabra escrita en un lugar deter-minado podía merecer la consideración de obra (Caso Paradis; disponible en abierto en www.legifrance.com). Explicaba el tribunal francés que la obra no consistía en la simple reproducción del término “Paradis” sino en su colocación en letras doradas, con efecto de pátina y con un “grafismo particular” (en realidad una mera imitación de la tipografía típica de los grandes edificios públicos) sobre una vieja puerta ubicada en un hospital siquiátrico. Concretamente, la que conducía a los lavabos del dormitorio de los pacientes alcohólicos. La puerta, con cerradura en forma de cruz, estaba en un muro decrépito, con desconchados en la pintura. Siempre según el tribunal francés, “esta combinación de elecciones estéticas traducen la personalidad del autor”. En otras pala-bras: el artista, al llevar a cabo una “aproximación conceptual” consistente en “colocar una palabra en un lugar particular alterando su sentido común” se ha expresado formalmente en “una realización material original”. Sin duda una doctrina muy generosa con el arte conceptual y con cualquiera que plasme alguna idea ingeniosa en el lugar adecuado. ¿Por qué no escribir “De Madrid al Cielo” en letras doradas en la puerta de un tanatorio? ¿y si se escribiera “lasciate ogni speranza voich’entrate” sobre la puerta que da acceso a la Cour de Cassation? (la sentencia mencionada puede consultarse en https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/arret_n_11964.html).

76. Véase, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 6, de 31/1/2002 (ECLI: ES:APBI:2002:344), en la que se explica que el denunciado “manifiesta y acredita ser estudiante de Bellas Artes, y que ejecuta los ‘graffitis’ con cierta asiduidad como corolario de su iniciativa artística”. Hay que señalar, no obstante, que en este caso el argumento no iba dirigido a justificar que el grafiti fuera objeto de propiedad intelectual (asunto en el que la sentencia no entra) sino a exculpar a su autor en un proceso penal en el que se le imputaba una “falta de deslucimiento”.

77. Puede verse la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, Civil, de 26/4/2017 (ECLI:ES:TS:2017:1644), ya citada a propósito de la noción de originalidad. En el caso se trataba de un litigio entre arquitectos. Uno de ellos pretendía que se le reconociera la condición de coautor, negada por los demandados. El Tribunal acogió las razones de estos últimos, con la siguiente argumentación: “En la elaboración de un proyecto arquitectónico pueden intervenir colaboradores, incluso con una cualificación técnica muy elevada (piénsese, por ejemplo, en el cálculo de estructuras), pero si su aportación no reúne el requisito de la originalidad, en el sentido que se ha expuesto, tales intervinientes tendrán los derechos derivados de la relación contractual que le una con el promotor de la obra o con los demás arquitectos y profesionales intervinientes en el proyecto, pero no podrán ser considerados como autores protegidos por la normativa reguladora de la propiedad intelectual. [//] No basta, por tanto, con que el demandante haya participado materialmente en la elaboración del proyecto arquitectónico para ser considerado coautor de una obra colectiva. Es preciso un grado suficiente de originalidad en su aportación al proyecto, y no consta que se haya producido una aportación de esas características” (FD 9.º, pfo. 7).

78. Sentencia de la AP de Baleares, sec. 5, de 22/1/2008, ECLI:ES:APIB:2008:106. Resuelve el conflicto entre un alfarero (Jerònim Ginard) y un artista mallorquín conocido sobre todo como pintor (Miquel Barceló). Ginard sostenía que unas piezas de cerámica exhibidas como exclusivas de Barceló eran en realidad obras en colaboración. La sentencia rechaza esta pretensión poniendo el acento en la frontera entre competencia u oficio (Ginard) y creación (Barceló). Estos son en lo esencial sus argumentos: “Como punto de partida no se pone en duda de que el trabajo del actor exige una especial pericia técnica, pero en atención a la aludida prueba pericial, debe calificarse como más relevante la fase del moldeado definitivo y el pintado de la masa de cerámica, en la cual radica su originalidad […] dicho trabajo artesano exige una pericia técnica que es predicable en principio de cualquier ceramista con profundo conocimiento de su ‘lex artis’; pero el moldeado definitivo y aplicación de la pintura es exclusivo del pintor demandado, que lleva su impronta y personalidad artística, de modo que únicamente puede ser realizado por dicha persona, en lo que el perito denomina ‘rasgos propios del universo de Barceló’ […] Ciertamente, sin el moldeado previo y la cocción por una persona entendida dicha obra no existiría en su estado final, pero la autoría se aprecia en lo que hemos denominado el moldeado definitivo y la pintura del mismo […] La aportación material del demandante, sin negar su exigencia de una gran pericia técnica, se estima que carece de entidad bastante para considerarle como coautor” (FD 5.º). De nuevo, como en el ya citado Caso Kukuxumusu (SAP Navarra, sec. 3, 15/10/2019, ECLI:ES:APNA:2019:941), aparece la expresión “universo”. Sin disponer de las imágenes y demás material no cabe sino aceptar el criterio judicial, ampliamente basado en las opiniones de los expertos propuestos por el famoso demandado.

79. Salvo si alguien, por ejemplo, fija el “stencil” “OBEy” sobre las puertas de la Basílica de San Pedro del Vaticano y, mientras corre perseguido por la Guardia Suiza, se acoge al amparo del Tribunal Supremo francés y su doctrina del Caso Paradis.

80. https://obeygiant.com/engineering/downloads/. Puede verse a este propósito el Caso Homenaje a Dieter Otto, Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sec. 4, 7/6/2005, ECLI:ES:APMA:2005:3070. La demandante había realizado un boceto que debía traducirse en un mural formado por placas de fibrocemento instaladas en un muro medianero. La obra, encargada por el Ayuntamiento de Fuengirola, formaba parte del Plan Especial de Ornato y Museo Abierto de la Ciudad y fue ejecutada por obreros municipales, de acuerdo con el boceto. Tiempo después la obra fue retirada y sufrió daños. Ante la demanda de la artista el Ayuntamiento alegó, entre otras cosas, que la ejecución del mural “no lleva aparejado ningún proceso artístico o creativo”. Ciertamente, así es. Pero era un grave error pretender que la única obra era el boceto y no –también– el mural. La sentencia no lo cometió y se manifestó, acertadamente, en los siguientes términos: “Aun cuando es cierto que la obra de autos no consiste en un mural propiamente dicho, entendido en el sentido de pintura hecha o aplicada directamente sobre un muro, sino que estamos ante una obra que, plasmada inicialmente en un boceto, es destinada a ser trasladada a un soporte definitivo, en este caso un módulo integrado por paneles de fibrocemento colocado sobre un muro exterior de un edificio, también lo es que el producto resultante es, sin duda alguna, una creación artística, original, concebida por su autor para su plasmación en un soporte tangible y perceptible, que en este caso no se limita al boceto, sino al panel colocado en el muro medianero. Sin que sea trascendental, a los efectos de la consideración del mural de litis como una obra artística, la circunstancia de que en el proceso de creación de la obra hayan tenido participación terceras personas, como meros ejecutores materiales” (FD 3).

81. Real Decreto de 3 de septiembre de 1880 por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley de 10 de enero de 1879 sobre propiedad intelectual.

82. Cour de Cassation, France, sentencias de 13/11/1973 (https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000006991012&fastReqId=131682267&fastPos=2) y de 20/11/2001 (https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007434092&fastReqId=1571326929&fastPos=1). Sobre esta sentencia, como en la española del Caso Barceló, se cierne la sombra del peso de la fama. Pero al menos Guinó vio reconocida su coautoría.

83. A ese pequeño juego de palabras (diferencia entre “ir a pintar juntos” e “ir juntos a pintar”) se acogía un menor condenado como autor de un delito leve de daños por haber realizado pintadas en un vagón de tren (por cierto, ya pintado por otros antes y estacionado en cocheras para su limpieza). El argumento habría sido de interés desde el punto de vista del derecho de autor, pero no sirvió de mucho desde el punto de vista penal (vid. sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 1, de 17/5/2016 ECLI:ES:APSS:2016:370).

84. Sólo parecida por cuanto, al tratarse de obras plásticas, la nueva creación, si no es pura adición, puede dañar o destruir la precedente.

85. Artículo 9.1 TRLPI: “Se considerará obra compuesta la obra nueva que incorpore una obra preexistente sin la colaboración del autor de esta última, sin perjuicio de los derechos que a éste correspondan y de su necesaria autorización”.

86. Así se entendió en el Caso de la Sagrada Familia. El famoso templo expiatorio fue objeto de un interesante –incluso apasionante– litigio en fechas relativamente recientes. ¿Quién es el autor de la Sagrada Familia? Arquitectónica y artísticamente parece haber acuerdo en que se trata de una obra de Antoni Gaudí (Reus/Riudoms, 1852 – Barcelona, 1926). Sin embargo, jurídicamente la cuestión no es tan simple. Así lo entendió la Audiencia Provincial de Barcelona que declaró que La Sagrada Familia es una obra colectiva, cuyos derechos de autor ostenta una fundación (Fundación Obra Pía de la Sagrada Familia). Vid. sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15, de 28/3/2006, ECLI:ES:APB:2006:3390.

87. Artículo 8 TRLPI: “Se considera obra colectiva la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada. Salvo pacto en contrario, los derechos sobre la obra colectiva corresponderán a la persona que la edite y divulgue bajo su nombre”.

88. Así lo muestra uno de los ejemplos históricos de obra colectiva: las enciclopedias. Las diferentes voces o entradas pueden estar firmadas y cabe la explotación autónoma, a reserva de lo pactado y de un eventual daño a la explotación común. Lo mismo sucede con los artículos publicados en los periódicos, otro ejemplo clásico.

89. Interesa aclarar que “editar” tiene en el art. 8 TRLPI un significado propio, como ha tenido ocasión de destacar el Tribunal Supremo: “En este caso, con el término ‘editar’ la ley no se está refiriendo al editor que es parte en un contrato de edición, es decir, aquel que asume la obligación de reproducir y distribuir la obra por su cuenta y riesgo, sino que se refiere al encargado, por sí o por las personas que de él dependen, de ensamblar las distintas aportaciones individuales para conseguir la creación única y autónoma en que consiste la obra colectiva” (FD 9 pfo. 1, Sentencia del Tribunal Supremo de 5/5/2016, ECLI:ES:TS:2016:1902, Caso Atrium).

90. “Y el vandalismo se hizo arte…, cit”, p. 66. En general, sobre el art. 6 TRLPI y la problemática del anonimato, vid. el incisivo y útil análisis de Ángel CARRASCO y Ricardo DEL ESTAL, en Rodrigo BERCOVITZ (coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 4.ª ed., Madrid, 2017, pp. 114 y ss.

91. Sobre este caso y la problemática que suscita puede verse, en el blog de la asociación ALADDA, la ya citada entrada “Banksy, el lanzador de flores (‘FlowerThrower’) y la EUIPO”. Son varias las cuestiones de interés abordadas. En relación con el anonimato en particular vid. pfos. 10 a 16. http://aladda.es/banksy-el-lanzador-de-flores-flower-thrower-y-la-euipo-las-marcas-han-de-usarse-y-el-derecho-de-autor-no-pero-el-anonimato-puede-complicar-las-cosas/.

92. El anonimato de Banksy puede obedecer al deseo de eludir sanciones o demandas. Pero también a motivaciones ideológicas. Estas, con todo, no conducen a la filosofía antiautoral de la creación tribal. Banksy –sea una persona o varias– exhibe una marcada conciencia de autoría. Acaso no le guste el cómo de la protección. Pero no parece que esté en contra de su existencia.

93. “Obra anónima”, claro está, no es lo mismo que “obra huérfana”. Pero, en situaciones como las descritas, el anonimato conduce a una análoga situación de falta de interlocutor. Hoy por hoy, no obstante, las obras plásticas y, en concreto, el arte urbano no están incluidos en el límite previsto en el art. 37 bis TRLPI, que incorporó la Directiva 2012/28/UE, de 25 de octubre de 2012 sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas. Si alguien quiere explotar las obras de Banksy o de cualquier otro autor anónimo no le servirá alegar que ha empleado toda la diligencia para intentar dar con él.

94. El rechazo de la propiedad intelectual no afecta a la titularidad de los derechos. Hay libertad para ejercerlos o no. Pero se adquieren, como se viene diciendo, por el mero hecho de la creación. No se puede dejar de ser propietario intelectual. Mien-tras la obra o alguna de sus reproducciones perviva, o incluso mientras se guarde memoria de ella, el autor seguirá teniendo esta condición. No sólo por la existencia de derechos morales “irrenunciables e inalienables” (art. 14 TRLPI supra). También porque hay derechos económicos de los que no cabe disponer (derechos de simple remuneración o compensatorios) y salvaguardas que impiden una venta, esto es, una transmisión plena de la propiedad. Baste recordar lo previsto en el art. 43.5 TRLPI, según el cual: “La transmisión de los derechos de explotación no alcanza a las modalidades de utilización o medios de difusión inexistentes o desconocidos al tiempo de la cesión”. En el mismo sentido, hay que contar con la eventual ampliación de los derechos de propiedad intelectual que en principio debería beneficiar al autor. Las normas sobre cesión de derechos patrimoniales permiten ceder todo el vino –todos los derechos, todo el mundo, todo el tiempo– pero no permiten desprenderse del odre, que se volverá a llenar tan pronto como aparezca un medio de explotación nuevo o se amplíe el contenido o la duración de la propiedad intelectual. Así se le ha recordado a Banksy en el caso “FlowerThrower”, no sin cierto regodeo. Vid. en este sentido, la ya citada entrada del blog de ALADDA, “Banksy, el lanzador de flores (‘FlowerThrower’) y la EUIPO”, pfos. 26 y 27.

95. En este sentido se manifiesta Julián LÓPEZ RICHART: “Algunos artistas callejeros mantienen oculta su identidad, pero se comunican con el público a través de su propia página web, que utilizan, entre otras cosas, para confirmar la autoría de sus obras” (“Y el vandalismo se hizo arte…”, cit., p. 66). El propio autor sugiere una solución al problema del ejercicio de los derechos: “En este caso, cabe entender que quien aparezca como titular de la web o la persona natural o jurídica a quien ésta atribuya dicha función, estaría legitimada para actuar en representación del autor” (ibidem). Es una propuesta sensata, aunque al no poder ampararse en los términos del art. 6.2 TRLPI, el titular de la página o la persona legitimada quedarían expuestos al requerimiento de probar su relación con el autor y no el simple hecho de la divulgación.

96. La imagen del Buda puede verse en http://eivisssa.blogspot.com/2009/12/el-buddha-de-atlantis.html. En cuanto a la torre, es fácil encontrarla en Internet. La sentencia, sin embargo, se acaba olvidando de ella. Aunque el camino sea largo y a veces disperso resuelve bien la cuestión de los derechos de autor. Sin embargo, la interesante cues-tión de los derechos de propiedad sobre la imagen de los objetos, y en concreto de los inmuebles, no se aborda, por más que la pretensión de los demandantes se desestime. Una lástima, porque se trata de un asunto muy pertinente en relación con la problemática del grafiti y el arte urbano.

97. Como dijo la sec. 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, con referencia a la donación de dos réplicas a escala de una escultura realizada por encargo, no hay presunción de cesión alguna “cuando la adquisición se hace a título gratuito o sin más contraprestación que el pago de los costes de elaboración material de la obra, sin que pueda suponer que se cedieron a ésta todos los derechos de autor sobre tal obra, ni siquiera los derechos de explotación, al entender la Sala que para ello sería necesario pacto expreso o algún acto concluyente inequívocamente significativo de tal cesión” (Caso El cartero, sentencia de 22/1/2016, FD 3; ECLI:ES:APM:2010:298).

98. Vid. Caso Asociación de Vecinos de El Palo, sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sec. 4, de 20/2/1991, ECLI:ES:APGR:1991:1.

99. Hay que tener presente que la legislación de propiedad intelectual es de carácter tutelar y, por tanto, incluye normas imperativas e indisponibles en favor de los autores (vid. art. 55 TRLPI: beneficios irrenunciables). En cuanto a la legislación administrativa, cabe señalar que se muestra cada vez más atenta a las prestaciones de carácter intelectual (ingeniería, arquitectura, consultoría, pero también obras artísticas) y a la eventual adquisición de los derechos de propiedad intelectual. Vid., entre otros, art. 122.2,II, art. 168, a) 2.º y 308.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. Según el primero: “Los pliegos podrán también especificar si va a exigirse la transferencia de derechos de propiedad intelectual o industrial, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 308 respecto de los contratos de servicios”. Según el segundo, es posible la contratación sin anuncio de licitación y, por tanto, sin competencia abierta: “Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial. [//] La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato”. Según el tercero: “Salvo que se disponga otra cosa en los pliegos de cláusulas administrativas o en el documento contractual, los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial llevarán aparejada la cesión de este a la Administración contratante. En todo caso, y aun cuando se excluya la cesión de los derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación podrá siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público”.

100. Artículo 51 TRLPI: “Transmisión de los derechos del autor asalariado. 1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada en virtud de una relación laboral se regirá por lo pactado en el contrato, debiendo éste realizarse por escrito. 2. A falta de pacto escrito, se presumirá que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral. 3. En ningún caso podrá el empresario utilizar la obra o disponer de ella para un sentido o fines diferentes de los que se derivan de lo establecido en los dos apartados anteriores. 4. Las demás disposiciones de esta Ley serán, en lo pertinente, de aplicación a estas transmisiones, siempre que así se derive de la finalidad y objeto del contrato. 5. La titularidad de los derechos sobre un programa de ordenador creado por un trabajador asalariado en el ejercicio de sus funciones o siguiendo las instrucciones de su empresario se regirá por lo previsto en el apartado 4 del artículo 97 de esta Ley”.

101. Caso Gran Enciclopedia Canina, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, de 1/2/2005 (ECLI:ES:TS:2005:503): “[…] contrato que se considera de ‘encargo de obra’ y que supone transmisión automática de la propiedad intelectual […]” (FD 3). Caso Infodoc, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, 18/2/2008 (ECLI:ES:TS:2008:7176): El art. 51 TRLPI “contempla la transmisión […]de los derechos de explotación […] en caso de contrato de trabajo […]. Pero no contempla el caso del contrato de obra. Se debe entender que esta laguna del derecho debe ser suplida por la analogía […]” (FD 5).

102. Vid. Caso Hoys Imagen, sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 28, 19/4/2017 (ECLI:ES:APM:2017:5573) y, sobre todo, Caso Aceite Banús, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15, 23/11/2017 (ECLI:ES:APB:2017:11720). En este último caso se trataba de una página web y un logotipo encargados por una empresa productora de aceite. Para explicar la transmisión de derechos a favor de la empresa, la sentencia exprime el contrato que, como ha quedado dicho, prevalece sobre la presunción, aplicable sólo en defecto de pacto (art. 51 TRLPI). Ante todo, la sentencia deja constancia del estado de la cuestión: “La respuesta al citado interrogante no es unánime entre la doctrina científica. De manera resumida, un sector doctrinal considera que por el encargo de la obra no aparece automáticamente el derecho de explotación de la misma, es decir, no existe una cesión de los derechos patrimoniales de la obra, por lo que, si no se ha pactado nada entre las partes, la explotación de la obra quedará reservada al autor, en tanto éste no preste su consentimiento autorizando a otra persona para utilizarla. Otro sector doctrinal (mayoritario) entiende que, a falta de acuerdo y de los supuestos especiales reseñados, no existe una presunción legal de cesión de derechos de explotación, pero sí una cesión expresa o tácita por aplicación del régimen general del art. 43 del TRLPI. Se inclinan pues, por una transmisión explícita o implícita limitada a aquellos derechos estrictamente necesarios para el cumplimiento de la finalidad del contrato” (FD 3, pfo. 19). y añade: “entendemos que puede haber una cesión expresa o tácita de los derechos patrimoniales de la obra encargada aunque no se haya pactado nada en el contrato que une a las partes. No podemos olvidar la intención de las partes en este tipo de contratos de obra por encargo. La obra encargada por Banús a los actores consistía en la creación de una página web, de unas etiquetas para botellas de aceite y para envases de frutos secos y de un logotipo consistente en una gota lateral de aceite de color verde brillante en diversas modalidades. La intención de Banús al encargar la obra era la explotación de la misma lo que supone la transmisión explícita o implícita de los derechos patrimoniales necesarios para cumplir el contrato” (FD 3, pfo. 20).

103. Vid. Juan José MARÍN LÓPEZ, “La contratación de obras por encargo y la compraventa de obras plásticas”, en AA.VV. Protección del derecho de autor de los creadores visuales, ed. Fundación Arte y Derecho, 2005, pp. 201-2014.

104. Los derechos morales son intransmisibles (art. 14 LPI). Pero nada impide llegar a acuerdos sobre algunos aspectos relacionados con su ejercicio. Esta distinción técnica entre titularidad y ejercicio de los derechos proporciona cierto margen de maniobra en materia de derecho moral.

105. Arts. 183 y ss. de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. El sistema de concurso también puede usarse en la contratación privada, como sucedía en el Caso REMOCSA (sentencia del Tribunal Supremo, sala 1.ª, de 6/11/2006, ECLI:ES:TS:2006:6958).

106. La presunción, como es lógico, no puede ir más allá de lo que podría hacerlo el pacto. No afectará por tanto a los derechos económicos de simple remuneración, que no son transmisibles; como, por ejemplo, el derecho de participación de los artistas plásticos recogido en el art. 24 TRLPI. Esta precisión, por supuesto es aplicable a todas las obras, no sólo a las publicitarias.

107. Prescindiremos ahora de la normativa civil autonómica aunque, obviamente, podría ser la aplicable. El CC de Cataluña (CCCat), por ejemplo, regula la accesión (arts. 542-1 y siguientes).

108. En este sentido, vid. R. SÁNCHEZ ARISTI, La Propiedad Trenzada, cit., apdo. 13.

109. Hace poco, Banksy ejecutó una de sus obras (hula-hoop girl) e inmediatamente se le atribuyó una cotización de más de 200.000 €. Otras de sus obras han superado esta cifra. No es difícil imaginar la posibilidad de que llegara a pintar sobre una finca o un bien mueble valorados en mucho menos. SÁNCHEZ ARISTI recoge a este propósito un curioso caso de especificación de mala fe protagonizado por Pablo Ruiz Picasso (Málaga, 1881 – Mougins, 1973), que pintó una de sus obras sobre la carrocería del automóvil con el que unos periodistas se habían desplazado hasta su casa para entrevistarle. Picasso actuó sin autorización. Pero en mala fe le ganaron, con ventaja, los periodistas. El coche era prestado y, ocultando su aumento de valor, lo compraron a su dueño a bajo precio para luego revenderlo (vid. La propiedad trenzada, cit. apdo. 10).

110. En la terminología de los tratados internacionales y de las Directivas europeas, “excepciones y limitaciones”. Estas dos expresiones, sobre cuyo sentido específico no parece haber unanimidad, acaso permitirían perfilar un poco mejor los diferentes límites, distinguiendo entre los que exigen compensar a los titulares (cabría hablar de “limitaciones”) y aquellos que, en cambio, son gratuitos, sin compensación para los titulares afectados (en este caso, “excepciones”). Esta posible aplicación de la distinción lucía con claridad en la Propuesta de Directiva sobre los derechos de autor en el mercado único digital [Bruselas, 14.9.2016 COM(2016) 593 final]. Vid. sus Cdos. 6 y 7 (“las excepciones y ‘la’ limitación”) y el art. 6 (de nuevo “las excepciones y ‘la’ limitación”). Pero no ha pasado con esa claridad a la Directiva finalmente aprobada. Tampoco parece seguirla el TJUE en su jurisprudencia que, por ejemplo, alude reiteradamente a la “excepción de copia privada” a pesar de que exige una compensación.

111. Sobre la recreación artística se pronunciaron dos interesantes sentencias de las Audiencias de Madrid y Barcelona. Ambos litigios fueron protagonizados por la canción “Cara al sol”, himno del partido fascista Falange Española y una de las canciones que, al parecer, las tropas de Franco cantaban al entrar desfilando por la Avenida Diagonal de Barcelona en 1939. Esa escena fue recreada muchos años después en dos películas: “El largo invierno” y “Por qué perdimos la guerra”. Los herederos del compositor de la canción interpusieron demanda contra sus productores por infracción de derechos. En ambos casos los demandados invocaron, entre otras cosas, el límite sobre informaciones de actualidad (art. 34 LPI/1987 y art. 35.1 TRLPI). Las Audiencias de Barcelona, sec. 15 (Caso “El largo invierno”, 15/1/1998, ECLI:ES:APB:1998:324) y Madrid, sec. 11 (Caso “Por qué perdimos la guerra”, 10/9/1997, ECLI:ES:APM:1997:3000) rechazaron la aplicabilidad del expresado límite pues en la recreación artística no había finalidad informativa. No obstante, cabe observar que las recreaciones artísticas cuando son también históricas plantean problemas particulares. Es obvio que si se quiere evocar la entrada de las tropas de Franco en Barcelona en las postrimerías de la guerra civil española hay que respetar la realidad histórica. Si las tropas cantaban, no cabe hacer que desfilen en silencio. y si cantaban el “Cara al Sol”, no es admisible que canten otra cosa. Los titulares no deberían poder impedir ese uso, aunque se les debería reconocer el derecho a cobrar una suma razonable.

112. No obstante, en el Caso Paul Klee la Audiencia Provincial de Madrid (sec. 13, 17/7/1997, ECLI: ES:APM:1997:2687) entendió que sí era aplicable el límite del art. 34 LPI/1987 (hoy art. 35.1 TRLPI) y desestimó la demanda interpuesta por la sociedad de gestión VEGAP por cuenta de los titulares de la propiedad intelectual.

113. Esta lectura restrictiva parece ser la de Stefan BECHTHOLD (en Thomas DREIER y Bernt HUGENHOLTZ, Concise European Copyright Law, 2.ª ed. 2016, p. 467) aunque quizá sólo lo parezca pues se trata de un comentario muy breve. No hay dudas, en cambio, en la explicación de E. BONADIO acerca del derecho británico. De acuerdo con ella, la referencia a “buildings” y “sculptures, models for buildings and works of artistic craftmanship” de la sec. 62(1)(a) y (b) de la Copyright, Designs and Patents Act (CDPA), no incluiría murales, “stickers”, pósteres y “cutouts” (“Street Art, Graffiti and Copyright: UK”, en The Cambridge Handbook…, cit., p. 172). La misma lectura, en este caso con referencia a Francia, hace Shane BURKE en la propia obra (“Graffiti, Street Art and Copyright: France”, The Cambridge Handbook…, cit, p. 182).

114. Michel M. WALTER y Silke V. LEWINSKI en WALTER & LEVINSKI (eds.), European Copyright Law, 2010, pp. 1052-1053.

115. Por ello el límite también puede aplicarse a obras situadas permanentemente en un lugar público con autorización del autor aunque, en su momento, no se creara con tal objeto y el consentimiento sea sobrevenido. Lo que importa es la voluntad del autor, como destacaba la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec. 3, sentencia de 9/9/1995 (Caso Menceyes Guanches, ECLI: ES:APTF:1995:2) para justificar la aplicación del límite del actual art. 35.2 TRLPI a un grupo escultórico explotado mediante la edición de postales (vid. FD 2).

116. El art. 56 TRLPI sienta una regla general y una excepción. Según la regla general (art. 56.1): “El adquirente de la propiedad del soporte a que se haya incorporado la obra no tendrá, por este solo título, ningún derecho de explotación sobre esta última”. Según la excepción (art. 56.2): “No obstante, el propietario del original de una obra de artes plásticas o de una obra fotográfica tendrá el derecho de exposición pública de la obra, aunque ésta no haya sido divulgada, salvo que el autor hubiera excluido expresamente este derecho en el acto de enajenación del original. En todo caso, el autor podrá oponerse al ejercicio de este derecho, mediante la aplicación, en su caso, de las medidas cautelares previstas en esta Ley, cuando la exposición se realice en condiciones que perjudiquen su honor o reputación profesional”. Se trata de una excepción muy polémica. Sobre todo por dos motivos. En primer lugar porque supone un cambio de criterio radical respecto a lo previsto en el art. 9 de la LPI de 1879, vigente hasta su derogación por la LPI de 1987 y que preveía exactamente lo contrario: “La enajenación de una obra de arte, salvo pacto en contrario, no lleva consigo la enajenación del derecho de reproducción, ni del de exposición pública de la misma obra, los cuales permanecen reservados al autor o a su derechohabiente”. Este cambio de criterio plantea un serio problema de derecho transitorio en el caso de las obras que el artista enajenó antes del 7/12/1987, fecha de entrada en vigor de la LPI de 1987. La segunda cuestión se refiere al alcance del eventual pacto en contra que el art. 56.2 TRLPI admite. La mayoría de la doctrina entiende que tal pacto es eficaz erga omnes, en la medida en que impide la transmisión del derecho y, por tanto, el adquirente de la obra no podría transmitir a terceros lo que él no tiene. No faltan sin embargo opiniones discrepantes. Vid. Juan José MARÍN LÓPEZ, “La contratación de obras por encargo y la compraventa de obras plásticas”, en AA.VV. Protección del derecho de autor de los creadores visuales, ed. Fundación Arte y Derecho, 2005, p. 229-234.

117. Contra esta opinión, no obstante, vid. Juan José MARÍN LÓPEZ, “La contratación de obras por encargo y la compraventa de obras plásticas”, cit., p. 225. En relación con esta problemática cabe mencionar la interesante sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15.ª, de 4/5/2004 (Caso Revista de interiorismo, ECLI: ES:APB:2004:5500), en el que se entendió que el propietario de una casa podía autorizar la realización de un reportaje fotográfico de su interior sin contar con el consentimiento del arquitecto que lo diseñó. La sentencia consideró aplicable el art. 56.2 TRLPI, aunque en rigor un reportaje fotográfico no sea un caso de “exposición” en el sentido legal.

118. Por supuesto, cuando se trata de edificios, la norma se limita al exterior. No parece correcto entender que, porque un edificio está en un lugar público, cabe autorizar al amparo de esta norma un reportaje de su interior en una revista de decoración, como en el ya citado Caso Revista de interiorismo (SAP Barcelona, sec. 15, 4/5/2004, ECLI: ES:APB:2004:5500).

119. Cabe traer a colación el Caso Kussmund (Kissmouth) en el que el Tribunal Supremo alemán (BGH) admitió la aplicabilidad del límite que nos ocupa a una obra plástica pintada sobre la proa, amuras y costados de los barcos de la compañía de cruceros Aida. Sentencia de 27/4/2017, I ZR 247/15, disponible en: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=78753&pos=0&anz=1.

120. “En cuanto a la posibilidad, que la apelante sugiere, de que la fotografía pudiera obtenerse mediante la herramienta informática conocida como ‘Google Maps’, continuaría estando latente el problema de la ubicación del edificio: la cuestión sigue siendo, no la de determinar desde donde o a través de qué procedimiento podría obtenerse la fotografía, sino si el objeto a reflejar en ella se asienta o no en una ‘vía pública’” (Caso La casa en el acantilado, Audiencia Provincial de Madrid, sec. 28, de 16/6/2014, ECLI:ES:APM:2014:11756; FD 4). El argumento de la ubicación (estar o no en un lugar público) no es del todo acertado, como queda dicho. Pero no hay duda de que podría usarse en una eventual demanda contra la propia empresa Google. Al margen de lo que puedan hacer los usuarios con las imágenes (p.e. publicarlas en una revista), lo cierto es que, al prestar el servicio, Google reproduce y comunica obras que no son accesibles a simple vista desde lugares públicos.

121. Vid. en este sentido Sebastián LÓPEZ MAZA, Comentario al art. 35, en Rodrigo BERCOVITZ (dir.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 4.ª ed., Madrid 2017, pp. 702-703.

122. Hace un tiempo la prensa española daba cuenta de un mural pintado sobre el techo de las abandonadas instalaciones de Radio Liberty, en el litoral de Gerona, solo apreciable en su conjunto desde el cielo. El 17/9/2018 el diario “La Vanguardia” publicó un breve artículo con una fotografía a todo color, obtenida desde un avión o con algún dispositivo tipo dron. ¿Vulneración de derechos de propiedad intelectual? ¿Aplicabilidad del límite del art. 35.2 TRLPI? ¿Posibilidad de recurrir sólo, con los consiguientes condicionantes, al límite para informaciones de actualidad (art. 35.1 TRLPI)?… Cualquiera que sea la conclusión, no hay duda de que la artista, Marina Capdevila, quería que su obra fuera vista por el público. Puede verse una muestra de la obra de la autora en https://www.marinacapdevila.com/.

123. Vid. la ya citada sentencia, penal, de la Audiencia Provincial de Álava, sec. 1.ª, de 4/7/2003 (Caso Bar con ambiente okupa, ECLI: ES:APVI:2003:253). Se trataba de un bar “decorado” con grafiti y pintadas que le daban un cierto “aire o ambiente okupa”. El problema, sin embargo, no se abordó como un caso de propiedad intelectual sino de daños a la propiedad en el marco de un contrato de arrendamiento (el arrendatario permitió los grafiti y pintadas sin contar con el consentimiento del propietario arrendador). La sentencia condenó por un delito de daños: “No es un mero deslucimiento sino un real menoscabo, no encontrándonos ante meros garabatos o manchas, siendo el coste [de] la limpieza de los graffitis[…] 6.292 euros” (FD 2).

124. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15, de 28/3/2006 (ECLI: ES:APB:2006:3390): “El artículo 35.2 de la LPI [no] incluye en su protección al interior del edificio. […] El precepto se enmarca dentro de los límites de los derechos de propiedad intelectual […]. De ahí que no deba admitirse una interpretación extensiva del precepto. […] la teleología del precepto va encaminada a excluir de la tutela las obras sitas en la vía pública, y este concepto no se aviene con el interior del templo. El interior de un templo, considerado éste como obra arquitectónica susceptible de tutela por la LPI como hemos señalado anteriormente, no puede considerarse, a los efectos del precepto, cualquier otra vía pública” (FD 10).

125. Sobre el concepto de “público” como grupo de personas cualitativamente “indeterminado” y cuantitativamente “considerable” o al menos no insignificante, puede verse, como más reciente, la STJUE 28/10/2020 (Caso prueba fotográfica, C-367/19, ECLI:EU:C:2020:863, pfo. 26, con cita de la jurisprudencia anterior).

126. No es una cuestión pacífica y, en general, se tiene a considerar que la temporalidad excluye la permanencia. Pero no sin matices que pueden llegar a hacerlas compatibles. Vid. en este sentido, Sebastián LÓPEZ MAZA, “Comentario al art. 35 TRLPI”, en Rodrigo BERCOVITZ (coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 4.ª ed., Madrid, 2017, p. 703. También Julián LÓPEZ RICHART, “Y el vandalismo se hizo arte…”,-cit., p. 82.

127. Aunque probablemente, por su formato, sí en algún lugar público, cosa que acaso bastaría para cumplir con la exigencia legal. Dejemos ahora a un lado los problemas derivados de un posible cambio del concreto lugar público escogido por el artista. El art. 35.2 TRLPI no se ocupa de esta cuestión. Lo hace el art. 14 LPI, al tratar de los derechos morales.

128. En el caso de las esculturas procesionales, no hay permanencia en sentido estricto. Pero es indudable que han sido creadas para su exposición periódica en la vía pública. Ese tipo de obras, sin embargo, al margen de que a menudo están ya en el dominio público, no suelen plantear problemas relacionados con el art. 35.2 TRLPI. Sí, en cambio, en relación con el derecho a la integridad como consecuencia de pequeñas modificaciones u operaciones de restauración. Vid. por ejemplo, los casos de La Virgen de la Caridad (sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 1, de 24/10/1995, Revista General de Derecho, 624/1996, pp. 10954 y ss.) y Nuestro Padre Jesús Preso (sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sec. 2, 17/2/1996).

129. BGH, 24/1/2002, I ZR 102/99, http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/list.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=f625d4e1ac784e33c8736c3b036ae553&Sort=3. En relación con esta obra, cabe mencionar que el Copyright Office de los EE.UU. denegó su inscripción. En la resolución del “Appeals Board” se decía que no había creación original pues el empaquetado seguía las líneas y contorno del edificio. Además, se añadía, lo que se estaría protegiendo, caso de acceder a la inscripción, sería más la idea que la expresión, que admite pocas variantes (Wrapped Reichstag, Berlin, 1971-1995 Control No. 60-504-9973 Decision of Appeals Board, U.S. Copyright Office, October 1, 1997).

130. Con ocasión de los trabajos preliminares que darían lugar a la Directiva 2019/79, sobre derechos de autor y afines en el mercado único digital (DMUD), se discutió ampliamente sobre la libertad de panorama y su posible reforzamiento. Es conocida la iniciativa impulsada en el Parlamento Europeo por la diputada Julia Reda (vid. Proyecto de Informe de la Comisión de Asuntos Jurídicos sobre la aplicación de la DSI de 15/1/2015, pp. 11-12, https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/JURI-PR-546580_ES.html) Sin embargo, la idea de dar imperatividad al límite ya reconocido en el art. 5.3,h) DSI no prosperó. Vid. Informe sobre la Propuesta de Directiva, 29/6/2018, enmienda 54, propuesta de nuevo art. 5 bis. https://www.europarl.europa.eu/RegData/seance_pleniere/textes_deposes/rapports/2018/0245/P8_A(2018)0245_ES.pdf.

131. Vid. también el Caso El cartero, Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, sec. 28, 22/1/2016 (ECLI:ES:APM:2010:298). Se trataba de una réplica, a escala reducida, de la estatua de un cartero instalada en una vía pública. La sentencia rechazó la aplicación del art. 35.2 TRLPI: “Resulta igualmente inadmisible la postura de la demandada acerca de la libertad para la reproducción de la obra original por estar la misma situada en la vía pública, con amparo en lo estipulado en el artículo 35.2 de la Ley de Propiedad Intelectual en su redacción vigente al tiempo de formularse la demanda, cuando dicho precepto lo que habilita es la reproducción por medio de pinturas, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales pero no habilita la realización de una réplica material de la estatua que es lo que acontece en el presente caso” (FD 2).

132. Vid. supra nota 109.

133. Caso Menceyes Guanches, Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec. 3, sentencia de 9/9/1995, ECLI: ES:APTF:1995:2.

134. Caso Raqueros, Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 4, sentencia de 5/4/2006, ECLI: ES:APS:2006:626. Cabe observar que la escultura o grupo escultórico se había realizado por encargo. No está claro si fue el Ayuntamiento o la Comunidad Autónoma, pero sí que esta circunstancia no afecta a los derechos: “fuera quien fuese el encargante de la obra, el autor ostentaría los derechos de propiedad intelectual sobre ella” (FD 1).

135. Caso Toro de Osborne, penal, Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 1, 31/1/2006, ECLI: ES:APSE:2006:1. La silueta de un toro bravo fue durante mucho tiempo el emblema –y marca– de una conocida empresa dedicada a la producción y venta de licores. Como forma de promoción, la empresa colocó reproducciones a gran escala de la silueta del toro en un número apreciable de fincas –privadas– vecinas a la red de carreteras del Estado y perfectamente visibles a gran distancia desde los vehículos. La Ley de Carreteras de 1988 y su Reglamento de 1994 obligaron a retirarlas por su naturaleza publicitaria. Pero diversos grupos y entidades pidieron que se mantuviera por su valor cultural y simbólico como emblema, no ya empresarial, sino nacional. Este enfoque colocó al toro de Osborne en el punto de mira de los grupos antitaurinos (acciones de derribo y pintadas varias) y de los nacionalismos territoriales (eliminación total en Cataluña, asociada a la prohibición del espectáculo del toreo en el territorio de la Comunidad Autónoma).

136. Vid. en el mismo sentido Sebastián LÓPEZ MAZA, Comentario al art. 35, en R. BERCOVITZ (dir.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 4.ª ed., Madrid 2017, pp. 705-706.

137. Para una visión de conjunto, vid. Ronald KRAMER, “Graffiti and Street Art: Creative Practices Amid ‘Corporatization’ and ‘Corporate Appropriation’”, en E. BONADIO (ed.), The Cambridge Handbook, cit, pp. 26 y ss.

138. HM o la agencia publicitaria se habían dirigido previamente al Ayuntamiento para interesarse por la obra, los posibles derechos y, en su caso, permisos necesarios. Al parecer el Ayuntamiento respondió que el grafiti no había sido autorizado y que no era más que vandalismo contra los bienes municipales. Sobre el Caso HM c Revok hay abundante información disponible en Internet. Vid., por todos, Enrico Bonadio, “Big brands ripping off street art is not cool: why illegal graffiti should be protected by copyright”, https://theconversation.com/big-brands-ripping-off-street-art-is-not-cool-why-illegal-graffiti-should-be-protected-by-copyright-93439. Un video incitando al boicot de los productos de HM, con imágenes del anuncio, puede verse en https://www.youtube.com/watch?v=oiKThH1NMFE.

139. Smash 137 había realizado por encargo de una galería de arte de Detroit un mural en un edificio de aparcamientos. El autor escogió tanto el asunto como la ubicación en el cubo de acceso peatonal a la planta superior al aire libre. Tiempo después, un fotógrafo tomó una imagen de un automóvil –un Cadillac– en la que aparecía parte del mural, aunque no la firma del autor. La foto fue utilizada con fines publicitarios por General Motors. Ante la demanda del artista, la empresa alegó que el mural formaba parte de una obra arquitectónica y, por tanto, era de aplicación la Architectural Works Copyright Protection Act [AWCPA, sec. 120, del Título 17 (Copyrights) del United States Code, https://uscode.house.gov/]. De acuerdo con el apartado (a) de dicha sec. 120 (“Scope of the exclusive rights in architectural works”): “The copyright in an architectural work that has been constructed does not include the right to prevent the making, distributing, or public display of pictures, paintings, photographs, or other pictorial representations of the work, if the building in which the work is embodied is located in or ordinarily visible from a public place”. Por tanto, el titular del copyright sobre la obra arquitectónica edificada no puede oponerse a la realización y explotación de fotografías, dibujos etc. La cuestión es entonces saber si lo pintado sobre los muros del inmueble es también edificio y más en concreto, parte integrante de la obra arquitectónica. Tal era la tesis de General Motors. El juzgado, sin embargo, la rechazó. A su juicio, el mural no era parte de la obra arquitectónica, entre otras cosas porque se añadió cuando esta ya había sido concluida [vid. Falkner v. General Motors LLC, 393 F.Supp.3d 927 (C.D. Cal. 2018), 17/9/2018, disponible en https://www.loeb.com/-/media/files/publications/2018/09/falknervgeneralmotors.pdf y en https://casetext.com/case/falkner-v-gen-motors-llc]. Vid. también Enrico BONADIO, “Street Art, Graffiti and Copyright: A US Perspective”, en E. BONADIO (ed.), The Cambridge Handbook, cit, pp. 111-113.

140. La empresa Mercedes, contando con el correspondiente permiso municipal, tomó varias fotografías de uno de sus modelos en diferentes lugares de Detroit y subió algunas de ellas a su cuenta de Instagram. En las fotos podían verse murales que diversos artistas urbanos habían creado en diferentes ediciones del festival Murals in the Market. Los artistas (Lewis, Bombardier y Soto y Gramajo) amenazaron a Mercedes con demandas judiciales y la empresa, al igual que HM ante los requerimientos de Revok, se anticipó acudiendo a los tribunales para que estos reconocieran la licitud de su actuación. La controversia se centró en dos puntos. El primero ajeno a lo que ahora interesa, pero curioso: los artistas se oponían a la acción de Mercedes con el argumento de que no podía plantearse antes de que ellos hubieran inscrito sus obras en el Registro de la Propiedad Intelectual. Por supuesto, esa sorprendente forma de intentar sacar partido de la doctrina del TS acerca del alcance de la inscripción registral no tenía recorrido alguno y fue rechazada (sobre el alcance de la exigencia de inscripción en los EE.UU tras su adhesión al Convenio de Berna, vid. en el blog de ALADDA, “Modelos, paparazzi y Registro de la Propiedad Intelectual: Gigi Hadid y el Tribunal Supremo de los EE.UU.”, http://aladda.es/modelos-paparazzi-y-registro-de-la-propiedad-intelectual-gigi-hadid-y-el-tribunal-supremo-de-los-ee-uu/). El segundo punto es el que ahora interesa. Al igual que en el caso de General Motors, los artistas rechazaban la aplicación de la AWCPA [sec. 120 (a) U.S.C] aduciendo que sus creaciones no formaban parte de la obra arquitectónica. También hay una referencia a este caso en Enrico BONADIO, “Street Art, Graffiti and Copyright: A US Perspective”, en E. BONADIO (ed.), The Cambridge Handbook, cit, pp. 111-113. Con posterioridad a este trabajo de BONADIO, la USDC Eastern Districtof Michigan SouthernDivision, rechazó la desestimación preliminar (“motion to dismiss”) solicitada por los artistas demandados. Tras un análisis de la jurisprudencia invocada, el juez concluyó que: “Overall, Mercedes has alleged a plausible claim that section 120(a) of the AWCPA protects Mercedes’s right to photograph publically visible buildings which contained defendants’ murals. Wether they will prevail on this claim is not before the Court at this time” (Memorandum and Order Denying Defendants’ Motion to Dismiss, 11/9/2019, p. 14). La decisión fue confirmada mediante resolución de 18/11/2019 [Mercedes Benz, USA, LLC v. Lewis, 2019 WL 4302769 (E.D. Mich. Sept. 11, 2019)]. De acuerdo con la información disponible, parece que las partes habrían llegado a una solución pactada. Para la decisión y demás documentos del caso, vid. https://www.docketbird.com/court-cases/Mercedes-Benz-USA-LLC-v-Lewis/mied-2:2019-cv-10948.

141. Antes ese reconocimiento era más limitado, como tuvo ocasión de comprobar el escultor Pablo Serrano (Crivillén, 1908 – Madrid, 1985) en el que se conoce como Caso Pablo Serrano I, originado por la retirada y desmontaje de una de sus esculturas (“Viaje a la luna en el fondo del mar”), realizada por encargo y ubicada en el vestíbulo de un hotel. El Tribunal Supremo negó que el autor ostentara el derecho moral de integridad que alegaba (sentencia de 21/6/1965, pronunciada bajo la vigencia de la anterior LPI de 1879). En el Caso Pablo Serrano II de desestimó la demanda de los herederos del escultor que alegaban esta vez no el derecho moral sino la libertad de creación reconocida en el art. 20.4 de la Constitución de 1978 (sentencia de 9/12/1985, asimismo anterior a la LPI de 1987, ECLI: ES:TS:1985:1688). El caso se cerró con una sentencia del Tribunal Constitucional, que denegó por prescripción la petición de amparo (STC 35/1987, de 18 de marzo). Fue la repetida LPI de 1987 la que introdujo una generosa protección para el derecho moral, que se mantiene en la legislación hoy vigente, para todos los autores, cualquiera que sea su nacionalidad (art. 199.5 TRLPI) y al margen de la fecha de su muerte (Disposición Transitoria 6.ª LPI). Aunque sin tanta generosidad, también se reconoce el derecho moral de los artistas intérpretes o ejecutantes (art. 113 TRLPI). La imagen de la obra puede verse, junto con un comentario del caso, en R. SÁNCHEZ ARISTI, “La Propiedad Trenzada”, cit., apdo. 26.

142. Como dice Juan José MARÍN LÓPEZ, “la ‘decisión’ sobre la divulgación corresponde única y exclusivamente al autor […], pero el ‘ejercicio’ de la divulgación puede ser realizado por un tercero a quien el autor haya autorizado” (El conflicto entre el derecho moral del autor plástico y el derecho de propiedad sobre la obra, Cuadernos Aranzadi, 2006, p. 113). Si quien ha adquirido la obra no ejercita el derecho y la obra sigue sin divulgar, el autor podrá hacer valer el derecho moral reconocido en el art. 14.7 LPI, para “acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda”.

143. En realidad, no es una situación del todo desconocida para los juristas españoles. Al parecer, aunque sin llegar a los tribunales, el problema se planteó con algunas obras sobre cartón del artista hispano-uruguayo Joaquín Torres García (1874–1949). Vid. Juan José MARÍN LÓPEZ, El conflicto entre el derecho moral del autor plástico y el derecho de propiedad sobre la obra, Cuadernos Aranzadi, 2006, p. 106 y, más ampliamente, Pilar CÁMARA, “El soporte material de una obra plástica: El devenir de cuatro obras del pintor uruguayo Joaquín Torres García”, en Pe.I: Revista de Propiedad Intelectual, núm. 18, 2004, pp. 71 y ss., en particular pp. 77-78. Curiosamente, Torres García fue protagonista de otro hecho en alguna medida relacionado con la problemática que nos ocupa. Tras recibir el encargo de pintar al fresco los muros del salón más importante del Palau de la Generalitat de Cataluña y cuando ya había ejecutado la primera serie de los trabajos, fue objeto de críticas tan duras que no se le permitió concluirlos. Los murales estuvieron cubiertos con telas, hasta que algunos de ellos se pudieron retirar y exponerse en otra sala, a la que se ha dado el nombre del artista. Por lo visto, aun quedarían pinturas de Torres García detrás de las que actualmente decoran el salón y que, en línea con los deseos del dictador Primo de Rivera, exaltan la contribución catalana a la historia española. Al parecer, la Generalitat proyecta retirar esas pinturas y descubrir las de Torres que serían así accesibles al público… ¿de nuevo o por primera vez?

144. Sobre esta cuestión vid. Cristina VICENT LÓPEZ, Derechos de autor sobre la obra plástica enajenada, ed. RGD, Valencia 1999. Pp. 57 y 58. También Juan José MARÍN LÓPEZ, en su documentado y estimulante estudio El conflicto entre el derecho moral del autor plástico y el derecho de propiedad sobre la obra, Cuadernos Aranzadi, 2006, pp. 150-151. Asimismo Pascual MARTÍNEZ ESPÍN, “Comentario al art. 14”, en R. BERCOVITZ (dir.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 4.ª ed., ed. Tecnos, Madrid, 2017, p. 237.

145. Por poner un simple ejemplo entre muchos, son incontables las fotografías y grabaciones en las que se puede ver el gran mural de la fachada de la terminal vieja del aero-puerto de Barcelona omitiendo el lugar en el que figura la firma de sus autores, Joan Miró y Josep Llorens Artigas (Barcelona, 1892-1980). Este es precisamente uno de los aspectos controvertidos en el ya citado caso Smash 137 c. General Motors, supra nota 138.

146. Este planteamiento es coherente con la concepción de la autoría como una relación con obras concretas y no como una posición subjetiva desvinculada de éstas. Vid. en este sentido Juan José MARÍN LÓPEZ, El conflicto entre el derecho moral del autor plástico y el derecho de propiedad sobre la obra, Cuadernos Aranzadi, 2006, pp. 140-141. En otros países, en cambio la falsa atribución se protege mediante el derecho moral. Vid. por ejemplo la CDPA del Reino Unido (Copyright, Designs and Patent Act), cuya sec. 84 (sub “Moral Right”) se refiere precisamente a esta cuestión bajo la rúbrica “False attribution of work”. Conforme a la sec. 84 (1): “A person has the right in the circumstances mentioned in this section (a)not to have a literary, dramatic, musical or artistic work falsely attributed to him as author, and (b)not to have a film falsely attributed to him as director; and in this section an ‘attribution’, in relation to such a work, means a statement (express or implied) as to who is the author or director”.

147. Por lo tanto, no basta la sola deformación, modificación, alteración o atentado (noción esta última que permite incluir sin problemas la destrucción y otras agresiones como la descontextualización dañina). Este requisito adicional, aunque criticado a veces, está línea con el art. 6 bis del Convenio de Berna y permite el control judicial de un derecho moral que, de otro modo, podría dar lugar a demandas ligeras o con poca base más allá de la susceptibilidad del autor. Por otra parte, al incluir también otros intereses legítimos del mismo, resulta lo suficientemente flexible como para reaccionar contra atentados que acaso no cabrían en la idea estricta de daño a la reputación.

148. El pacto sobre la posible destrucción o mutilación entre el artista y el dueño de un edificio se contempla en la sec. 113 (d) (1) de la Visual Artists Rights Act (VARA) de los EEUU. Vid. sobre esta norma, en el blog de ALADDA la entrada “Sentencia de apelación en el ‘Caso 5Pointz’”, 9/3/2020), ?http://aladda.es/sentencia-de-apelacion-en-el-caso-5pointz-confirmada-la-resolucion-de-primera-instancia-y-el-derecho-de-los-artistas-visuales-aerosol-artists-a-ser-indemnizados/.

149. El contexto, por tanto, era completamente diferente al del citado Caso 5Pointz, resuelto en contra del promotor inmobiliario que destruyó el conjunto mural creado con su autorización. Como se explica en el comentario del blog de ALADDA citado en la nota precedente: “’5Pointz’ es una historia de artistas ‘legales’ que se defienden ante un comportamiento abusivo; no una historia de vándalos que pretenden imponer su desprecio por la propiedad ajena valiéndose de la legislación de derecho de autor”. Los hechos del caso, imprescindibles para su cabal valoración, se resumen en los pfos. 6 a 15 del comentario. Finalmente, cerrando el caso, el 5/10/2020, el TS de los EE.UU denegó el certiorari y la sentencia devino firme.

150. La intervención de los vecinos del barrio, esto es, de la comunidad local organizada al margen de la administración municipal, pone de relieve que los intereses presentes en el arte de la calle o arte urbano van más allá del artista, el propietario del soporte y las autoridades. Para una visión de conjunto, vid. Marta ILJADICA, “Works and Walls: Graffiti Writings and Street Art at the Intersection of Copyright and Land Law”, en E. BONADIO, The Cambridge Handbook…, cit, pp. 81 y ss.

151. Esa “propiedad separada” seguramente se justifica por el hecho de que la obra no era una pintura sino un conjunto de paneles de fibrocemento adheridos a la medianera. Pero habría que tener más información para explicar por qué no operó la accesión.

152. “Aunque la […] exhibición pública de la obra […] en condiciones similares a las […] de su exhibición originaria, no constituye una obligación que pueda ser exigida jurídicamente, la condición de Administración Pública [del] demandado, la finalidad de exhibición pública para la que fue encargada y adquirida la obra, y la rentabilidad de toda índole (económica, cultural, etc.) exigible a cualquier inversión pública, tendría que llevar al ánimo del Ayuntamiento demandado la decisión de, una vez restaurada la obra, en cumplimiento de la condena impuesta en la presente resolución, llevar a cabo su recolocación en uno de los lugares idóneos que, sin duda alguna, existirán en una Ciudad de la importancia y entidad de Fuengirola. Haciendo efectivo así el compromiso que, al menos moralmente, contrajo el Ayuntamiento demandado con la ciudadanía de Fuengirola, e incluso con la propia [artista], como se desprende de los términos de la carta remitida en su día a la misma por la Concejala de Cultura, en la que se le hacía saber que su mural sería desmontado totalmente, pasando todas las placas a ser guardadas en un local, de uso exclusivo y bajo la custodia de la Casa de la Cultura, y reparándose las que hayan podido sufrir daño por pintores altamente cualificados y que a su vez forman parte del Museo Abierto, en tanto se pueda encontrar un nuevo espacio donde colgarlo” (FD 3).

153. Vid. la sentencia de la AP de Barcelona, sec. 15, de 29/9/2000, ECLI: ES:APB:2000:11667 (Caso Fauna Secreta). Se trataba de algunas fotografías y de una instalación propiedad de una Fundación cultural que resultaron dañadas o destruidas por la inundación del almacén en que se guardaban con ocasión de unas lluvias torrenciales. La sentencia, aunque deja muy claro que no hay un deber de conservación (salvo cuando se trata de obras integradas en el Patrimonio Histórico), entiende que sí hay responsabilidad por negligencia de la demandada. En definitiva, “lo determinante para delimitar correctamente la colisión entre los dos derechos y definir la extralimitación en cada caso, ha de ser la naturaleza de la obra, el destino previsto para la misma, las circunstancias concurrentes en el adquirente y, claro está, la causa del daño” (FD 9).

154. Juan José MARÍN LÓPEZ, El conflicto entre el derecho moral del autor plástico y el derecho de propiedad sobre la obra, Cuadernos Aranzadi, 2006, pp. 181-193.

155. Un caso bastante típico, que J. J. MARÍN menciona expresamente, es el de las esculturas y otras obras con carga política, como las estatuas o relieves que representaban a Franco o ensalzaban su Dictadura (El conflicto entre el derecho moral del autor plástico y el derecho de propiedad sobre la obra, Cuadernos Aranzadi, 2006, pp. 192-193).

156. El ejemplo que usa J. J. MARÍN es el de los tatuajes visibles que su portador decide eliminar sin que, obviamente, el autor pueda oponer su derecho a la integridad pues prevalece el del interesado a disponer de su imagen y, a estos efectos, de su cuerpo (El conflicto entre el derecho moral del autor plástico y el derecho de propiedad sobre la obra, Cuadernos Aranzadi, 2006, p. 193).

157. Vid. supra nota 140.

158. En el Caso Nagel el Tribunal Supremo confirmó la decisión de la Audiencia Provincial que había fallado a favor del demandante con base en lo pactado en el contrato, rechazando en cambio la vulneración del derecho moral porque el demandante no aportó pruebas acerca de las concretas consecuencias de la pretendida reubicación de la obra.

159. En las bases de datos también está disponible la sentencia de primera instancia: SJM 2 Alicante, 6/10/2010, ECLI: ES:JMA:2010:122.

160. La Propiedad Trenzada, cit., apdo. 29. A esta observación sigue un comentario extenso al que hay que remitir. En él pueden verse además las imágenes. La sentencia original también las contenía. No así, en cambio, la versión recogida en la base de datos del CENDOJ.

161. La sentencia excluyó la responsabilidad del Ministerio y, en cualquier caso, como órgano de la jurisdicción civil se declaró incompetente para ordenar la reubicación de la obra: “Para superar el problema anterior, podría limitarse el objeto de la condena a que el Ayuntamiento promoviera el expediente administrativo dirigido a la previa obtención de la concesión. Sin embargo, nadie puede asegurar que se otorgue la concesión y buena prueba de ello es que no se llegó a otorgar la concesión para la instalación de la ‘Proa’ en su ubicación originaria como se desprende del anexo documental número 1 de la contestación del Ministerio. La incertidumbre en el otorgamiento de la concesión administrativa podría convertir en imposible la condena al desplazamiento de la ‘Proa’ al mar, lo que nos lleva a desestimar esta pretensión que se transformará en una indemnización del daño moral del autor que debe soportar la alteración definitiva de la concepción y singularidad artísticas del conjunto escultórico” (FD 7).