Читать книгу Verteidigung im Revisionsverfahren - Reinhold Schlothauer - Страница 144

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Auch wenn das Gericht die Besetzung nicht oder nicht rechtzeitig mitgeteilt hat, setzt die Rüge der Verletzung des § 76 Abs. 2–5 GVG (§ 33b Abs. 2–6 JGG) immer einen rechtzeitigen Einwand entspr. § 222b StPO voraus.[3] Dieser muss zu Unrecht zurückgewiesen oder übergangen worden sein.

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Durch das am 1.1.2012[4] in Kraft getretene Gesetz über die Besetzung der großen Straf- und Jugendkammern in der Hauptverhandlung vom 6.12.2011[5] wurden die Regelungen des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11.1.1993 ersetzt, durch die die Möglichkeit einer Besetzungsreduktion eingeführt worden war, um der „Notsituation der Justiz in den neuen Ländern“ Rechnung zu tragen. Die von vornherein befristete – wenn auch immer wieder verlängerte – Geltung der § 76 Abs. 2 GVG, § 33b Abs. 2 JGG ließ sich 20 Jahre nach ihrer Einführung nicht mehr rechtfertigen.[6]

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Nach der Neuregelung bedarf es nunmehr grundsätzlich eines Beschlusses der großen Straf- und Jugendkammer über deren Besetzung vor Beginn der Hauptverhandlung. Dies hat regelmäßig bei Eröffnung des Hauptverfahrens zu erfolgen (§ 76 Abs. 2 S. 1 GVG; § 33b Abs. 2 S. 1 JGG). In dem Beschluss legt die Kammer fest, ob sie in der Hauptverhandlung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-)Schöffen (§ 76 Abs. 2 S. 3 GVG, § 33b Abs. 2 S. 3 JGG) oder mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-)Schöffen (§ 76 Abs. 2 S. 4 GVG, § 33b Abs. 2 S. 4 JGG) besetzt ist. Die Entscheidung hat durch drei Richter der Kammer ohne Schöffenbeteiligung zu ergehen.[7] Ist das Hauptverfahren bereits eröffnet, ohne dass es einer Besetzungsentscheidung bedurfte, beschließt die große Straf- bzw. Jugendkammer über ihre Besetzung bei der Anberaumung des Hauptverhandlungstermins (§ 76 Abs. 2 S. 2 GVG, § 33b Abs. 2 S. 2 JGG) (Nachholung der Besetzungsentscheidung). Von dieser Regelung sind u.a. Fälle betroffen, in denen ein Verfahren vom Amtsgericht nach Beginn der Hauptverhandlung infolge sachlicher Zuständigkeit des Landgerichts an dieses verwiesen wird oder es zu einer Eröffnungsentscheidung des OLG nach sofortiger Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Nichteröffnung des Hauptverfahrens durch das LG kommt.[8] Hat die Kammer eine reduzierte Besetzung beschlossen und ergeben sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände, die die Mitwirkung eines dritten Richters i.S.d. § 76 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 GVG, § 33b Abs. 2 S. 3, Abs. 3 JGG gebieten, muss diese Besetzung beschlossen werden (§ 76 Abs. 4 GVG, § 33b Abs. 5 JGG).[9] Nach Beginn der Hauptverhandlung ist die Änderung der Besetzungsentscheidung, wenn sie nicht als Reaktion auf einen Besetzungseinwand nach § 222b StPO erfolgt, grundsätzlich ausgeschlossen.[10]

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Die Neuregelung strukturiert die Besetzung der großen Straf- und Jugendkammer in der Hauptverhandlung nunmehr wie folgt:

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1. Sind Straftaten gem. § 74 Abs. 2 GVG Gegenstand der Anklage oder eines von der Anklageschrift abweichenden Eröffnungsbeschlusses und ist damit eine große Strafkammer als Schwurgericht zuständig, hat diese nach einem bei der Eröffnung des Hauptverfahrens zu treffenden Beschluss in der Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen zu verhandeln (§ 76 Abs. 2 Nr. 1 GVG). Entsprechendes gilt für die Besetzung der großen Jugendkammer, wenn diese über Sachen verhandelt, die zur Zuständigkeit des Schwurgerichts gehören (§ 33b Abs. 2 Nr. 1 JGG). Hat die Kammer zunächst eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-)Schöffen beschlossen, und ergeben sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue, die Zuständigkeit des Schwurgerichts begründende Umstände und ist dadurch eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-)Schöffen erforderlich, ist zu differenzieren:

Findet die Hauptverhandlung vor der großen Strafkammer statt, ist nicht nur deren Besetzung, sondern auch deren Zuständigkeit betroffen. Ein Einwand des Angeklagten, der unter Bezugnahme auf § 76 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 GVG die Besetzung beanstandet, ist zugleich als Einwand nach § 6a StPO zu werten (der Präklusionszeitpunkt des § 222b Abs. 1 S. 1 StPO liegt bei mehreren Angeklagten vor dem des § 6a S. 3 StPO, im Übrigen sind die Zeitpunkte identisch). Der Einwand führt zur Beendigung der Hauptverhandlung und zur Verweisung an das zuständige Schwurgericht (§ 270 Abs. 1 StPO), das bei Terminierung der Hauptverhandlung gem. § 76 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 GVG eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen beschließen muss. Die Tatsache, dass die große Strafkammer nach § 76 Abs. 4 GVG neuen Umständen Rechnung tragen muss, die nach Maßgabe des § 76 Abs. 2 GVG eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen erforderlich machen, berechtigt sie in dieser Situation nicht zu einer Entscheidung von Amts wegen. Selbst wenn die Umstände, die zur Zuständigkeit des Schwurgerichts führen, „neu“ sind, ist § 6a StPO gegenüber § 76 Abs. 4 GVG vorgreiflich. Denn eine Veränderung der Zuständigkeit und nicht nur der Besetzung ist nach § 6a S. 3 StPO nur auf Einwand des Angeklagten zu beachten. Würde der Angeklagte keinen Einwand geltend machen, müsste es also bei der Verhandlung vor der allgemeinen großen Strafkammer und zwar mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen verbleiben, auch wenn der Verfahrensgegenstand ein Verbrechen gem. § 74 Abs. 2 GVG ist.

Anders würde es sich für die Verhandlung vor der großen Jugendkammer verhalten. Diese ist auch für Verfahren zuständig, die zur Zuständigkeit des Schwurgerichts gehören. Ergeben sich vor Beginn der Hauptverhandlung entspr. Umstände, ist die große Jugendkammer auch ohne einen Besetzungseinwand des Angeklagten von Amts wegen verpflichtet, ihre Entscheidung im Sinne einer Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Jugendschöffen zu ändern (§ 33b Abs. 5 JGG).

Ergeben sich solche Umstände erst nach Beginn der Hauptverhandlung, ist das Verfahren in der beschlossenen Besetzung zu Ende zu führen,[11] auch wenn damit eine nur mit zwei Berufsrichtern besetzte Kammer in einer Schwurgerichtssache entscheidet.[12]

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2. Ist bei Eröffnung des Hauptverfahrens die Anordnung der Unterbringung nach §§ 63, 66 oder 66a StGB zu erwarten, ist nach entspr.em Beschluss die Hauptverhandlung zwingend in der Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen durchzuführen (§ 76 Abs. 2 Nr. 2 GVG). Dies gilt entspr. für die Verhandlung über Verfehlungen Heranwachsender vor der großen Jugendkammer (§ 108 Abs. 3 JGG). Hat die Kammer zunächst eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-)Schöffen beschlossen und ergeben sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände, die eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-)Schöffen erforderlich machen, weil die Anordnung der Unterbringung nach §§ 63, 66 oder 66a StGB zu erwarten ist, hat sie diese Besetzung bis zu Beginn der Hauptverhandlung zu beschließen und muss in dieser Besetzung verhandeln (§ 76 Abs. 4 GVG, § 33b Abs. 5 JGG). Ergeben sich solche Umstände erst nach Beginn der Hauptverhandlung, muss das Verfahren in der beschlossenen Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-)Schöffen zu Ende geführt werden.[13]

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3. Die große Jugendkammer verhandelt nach einem entspr. Beschluss in der Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Jugendschöffen, wenn ihre Zuständigkeit nach § 41 Abs. 1 Nr. 5 JGG begründet ist (§ 33b Abs. 2 Nr. 2 JGG).

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4. Werden Straftaten verhandelt, die in die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer fallen (§ 74c GVG), ist nach einem entspr. Beschluss die Hauptverhandlung „in der Regel“ in der Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-)Schöffen durchzuführen (§ 76 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 GVG, § 33b Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 3 JGG). Hat die Kammer zunächst eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-)Schöffen beschlossen und ergeben sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue, die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer begründende Umstände und ist dadurch eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-)Schöffen die Regel (§ 76 Abs. 3 GVG, § 33b Abs. 3 Nr. 3 JGG), ist wiederum danach zu differenzieren, ob die Hauptverhandlung vor der großen Strafkammer oder vor der großen Jugendkammer stattfindet. Ersterenfalls ist ein Besetzungseinwand unter Bezugnahme auf § 76 Abs. 3 GVG zugleich als Einwand nach § 6a StPO zu werten, was zur Beendigung der Hauptverhandlung und zur Verweisung an die zuständige Wirtschaftsstrafkammer (§ 74c GVG) führt (§ 270 Abs. 1 StPO). Diese ist bei Terminierung der Hauptverhandlung gehalten, bei der erneuten Besetzungsentscheidung das Vorliegen des Regelbeispiels des § 76 Abs. 4 GVG zu berücksichtigen. Handelt es sich um eine Verhandlung vor der großen Jugendkammer, ist diese auch für Straftaten i.S.d. § 74c GVG zuständig. Ergeben sich vor Beginn der Hauptverhandlung Umstände, die i.S.d. § 74c Abs. 1 GVG einschlägig sind, ist die große Jugendkammer auch ohne einen Besetzungseinwand des Angeklagten von Amts wegen verpflichtet, bei ihrer erneuten Entscheidung gem. § 33b Abs. 5 JGG das Vorliegen des Regelbeispiels des § 33b Abs. 3 Nr. 3 JGG zu berücksichtigen.

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5. Wird eine Sache verhandelt mit einer Hauptverhandlungsdauer von voraussichtlich mehr als 10 Tagen, ist ebenfalls „in der Regel“ nach entspr.em Beschluss die Kammer mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-)Schöffen zu besetzen (§ 76 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 GVG, § 33b Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 2 JGG).[14]

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6. Die Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Jugend-Schöffen ist auch die „Regel“, wenn die Jugendkammer die Sache nach § 41 Abs. 1 Nr. 2 JGG übernommen hat.

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7. Erscheint nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig, ist gem. § 76 Abs. 2 Nr. 3 GVG, § 33b Abs. 2 Nr. 3 JGG in einer Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-) Schöffen zu verhandeln. Diese Regelung entspricht der Rechtslage vor dem 1.1.2012, weshalb zum Zwecke der Konkretisierung des dem Gericht eingeräumten weiten Beurteilungsspielraums auf die zu § 76 Abs. 2 GVG a.F. bzw. § 33b Abs. 2 JGG ergangene Rspr. zurückgegriffen werden kann. Danach kann die Rüge der Verhandlung in vorschriftswidriger Besetzung nur darauf gestützt werden, dass der dem Gericht eingeräumte Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise überschritten wurde, indem die Verhandlung in reduzierter Besetzung beschlossen wurde.[15] Bezüglich des Kriteriums des „Umfangs der Sache“ kommt eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums im Hinblick auf das Regelbeispiel der § 76 Abs. 3 GVG, § 33b Abs. 3 Nr. 2 JGG nicht in Betracht, wenn vor Beginn der Hauptverhandlung eine Verhandlungsdauer von mehr als 10 Hauptverhandlungstagen nicht zu erwarten ist. Bzgl. des Kriteriums der „Schwierigkeit der Sache“ dürfte die Verhandlung in reduzierter Besetzung nur dann als objektiv willkürlich erscheinen, wenn das Urteil von der Beantwortung einer bislang noch nicht entschiedenen Rechtsfrage abhängt und die Aufklärung des Sachverhalts eine Hauptverhandlungsdauer von weniger als 10 Tagen erwarten lässt.

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8. Liegen die vorstehend angeführten Voraussetzungen nicht vor, ist die Kammer in der Hauptverhandlung nach entspr.em Beschluss mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-)Schöffen besetzt (§ 76 Abs. 2 S. 4 GVG, § 33b Abs. 2 S. 4 JGG). Insofern kann die Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden als „Regelbesetzung“ bezeichnet werden.[16] Dies hat zur Konsequenz, dass bei einer Verhandlung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-)Schöffen eine Besetzungsrüge dann in Betracht kommt, wenn kein zwingender Fall für die Dreier-Besetzung vorliegt und die Annahme des Umfangs oder der Schwierigkeit der Sache objektiv willkürlich war.[17] Auch für die Fälle der § 76 Abs. 2 Nr. 3, 76 Abs. 3 GVG, § 33b Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 2 u. Nr. 3 JGG gilt, dass die bei Eröffnung beschlossene Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-)Schöffen abgeändert werden muss, wenn sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände ergeben, die eine Dreier-Besetzung erforderlich machen (§ 76 Abs. 4 GVG, § 33b Abs. 5 JGG).

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9. Ist vor Beginn der Hauptverhandlung ohne oder nur mit unzureichender Begründung ein ursprünglicher Beschluss über die Besetzung der Kammer mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-)Schöffen dahingehend neu gefasst worden, dass die Hauptverhandlung in der Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-)Schöffen durchgeführt werden soll, kann auch dies wegen Verletzung der § 76 Abs. 4 GVG, § 33b Abs. 5 JGG die Revision begründen. Dies gilt allerdings nur dann, wenn sich die neue Entscheidung als objektiv willkürlich darstellt. Das ist dann anzunehmen, wenn der Beschluss keine Begründung enthält oder diese sich auf die Wiedergabe des Gesetzes mit der bloßen Behauptung beschränkt, es hätten sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände nach Maßgabe der § 76 Abs. 2 und 3 GVG, § 33b Abs. 2–4 JGG ergeben, ohne dass dies sich aus den den Verfahrensbeteiligten erkennbaren Besonderheiten des Falles erschließt.[18] Liegt kein Fall einer i.S.d. § 76 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GVG, § 33b Abs. 2 Nr. 1 und 2 JGG zwingenden Verhandlung in Dreier-Besetzung vor oder greift nicht das Regelbeispiel für Strafsachen der in § 74c Abs. 1 S. 1 GVG genannten Straftaten ein, muss die Begründung nachvollziehbar machen, auf Grund welcher neuen Umstände die sonstige Schwierigkeit der Sache oder der – mehr als 10 Verhandlungstage – zu erwartende Umfang der Sache eine Hauptverhandlung in Dreier-Besetzung erforderlich machen. Eine solche Begründung ist auch deshalb erforderlich, weil die Zweier-Besetzung nach der neuen Gesetzeslage der gesetzliche Normalfall ist.[19]

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10. Ergeben sich erst nach Beginn der Hauptverhandlung Umstände i.S.d. § 76 Abs. 4 GVG, § 33b Abs. 5 JGG, ist das Verfahren in der beschlossenen Besetzung zu Ende zu führen, auch wenn dies zur Folge hat, dass die Hauptverhandlung länger als 10 Tage andauert. Die Hauptverhandlung darf auch nicht allein zu dem Zweck ausgesetzt werden, erneut über die Besetzung entscheiden zu können.[20] Dies erschließt sich zwar nicht aus dem Wortlaut der § 76 Abs. 5 GVG, § 33b Abs. 6 JGG,[21] aber der Gesetzessystematik. Die Vorschriften der §§ 76 Abs. 4 GVG und 33b Abs. 5 JGG machen deutlich, dass im Hinblick auf Bedenken hinsichtlich Art. 101 GG die Möglichkeit einer Besetzungsänderung nach einem ersten Besetzungsbeschluss begrenzt werden sollte.[22]