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Der Einwand richtete sich dagegen, dass Gegenstand der Anklage bzw. eines rechtlich davon abweichenden Eröffnungsbeschlusses eine Straftat i.S.d. § 74 Abs. 2 GVG ist, weshalb das Gericht in der Hauptverhandlung zwingend mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-)Schöffen besetzt sein musste (§ 76 Abs. 2 Nr. 1 GVG, § 33b Abs. 2 Nr. 1 JGG).[23] Die Zurückweisung eines entspr. Besetzungseinwandes und die Verhandlung in reduzierter Besetzung begründet auch dann die Revision (§ 338 Nr. 1 lit. b StPO), wenn sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände ergaben, auf Grund derer die Sache zur Zuständigkeit des Schwurgerichts gehörte und die Kammer keinen erneuten Beschluss über ihre Besetzung gefasst hat (§ 76 Abs. 4 GVG, § 33b Abs. 5 JGG). Dabei dürfte es sich vornehmlich um Fälle handeln, in denen der Tod des Opfers einer in den Katalog des § 74 Abs. 2 GVG fallenden Tat nach dem Beschluss über die Besetzung eingetreten ist.

Ob die Sache zur Zuständigkeit des Schwurgerichts gehört oder nicht, hängt nicht von normativen, einer wertenden Betrachtung zugänglichen Gesichtspunkten ab, so dass in der Revision die Besetzung nicht nach dem Maßstab objektiver Willkür zu prüfen ist.[24] Stellt das Gericht erst in der Hauptverhandlung auf einen entspr. Besetzungseinwand fest, dass es vorschriftswidrig besetzt ist, kann nach der Entscheidung über den Einwand mit der Hauptverhandlung in nunmehr vorschriftsgemäßer Besetzung ohne erneute Ladung von Neuem begonnen werden, nachdem die Kammer erneut über ihre Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen entschieden hat, was allerdings voraussetzt, dass die Kammer die für Verfahren nach § 74 Abs. 2 GVG zuständige Schwurgerichtskammer ist.