Читать книгу Comentarios al Código Civil - Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano - Страница 31

1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

1. El valor del artículo 7 como regla. El artículo 7 CC es el precepto nominalmente más aplicado en la jurisprudencia civil española. Y sin embargo difícilmente puede considerarse que contenga este precepto una regla de Derecho. En primer lugar, porque, los tribunales no necesitan de un precepto explícito para imponer las exigencias de la buena fe. En segundo lugar, porque las prohibiciones genéricas que se contienen en los dos párrafos del artículo 7 no disponen de elementos de determinación suficientes para que los tribunales puedan subsumir el caso en la norma. Es evidente que los derechos no deben ejercitarse contra la buena fe y que la ley no ampara el abuso de derecho. Pero si la regla genérica que establece estos mandatos carece de criterios más concretos de integración de estos conceptos indeterminados, serán los tribunales los que deban crear subreglas específicas en que se concrete el principio general. Por eso no tiene sentido "interpretar" el artículo 7 CC, sino exponer las concretas subreglas jurídicas que los tribunales han elaborado y los criterios que integran el concepto de buena fe o el de abuso de derecho. En tercer lugar, porque los esfuerzos doctrinales por construir un concepto genérico de abuso de derecho han resultado vanos; y ello explica cómo los tribunales pueden mantener al mismo tiempo cuatro conceptos distintos de abuso, sin que los resultados aplicativos cambien por el hecho de que se aplique uno u otro. Así, hay una línea de jurisprudencia que define el abuso como inmoralidad o antisociabilidad del daño, manifestado en forma subjetiva (falta de interés legítimo o ánimo de dañar) u objetiva (exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho) (SSTS 14.02.1944 [RJ 1944, 293], 15.03.1996 [RJ 1996, 2367]). Una segunda corriente exige expresamente que conste el ánimo de dañar, pero esta circunstancia se acredita por el uso anormal y sin provecho propio (SSTS 27.02.1990 [RJ 1990, 723], 23.05.1995 [RJ 1995, 4257]). Por fin, una tercera línea define el abuso en forma que se requiere una finalidad subjetiva reprochable sin más (STS 23.05.1984 [RJ 1984, 2544]). La última forma de expresión de la regla exige que se unan cumulativamente la finalidad subjetiva de perjudicar y la situación objetiva de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho (STS 27.05.1988 [RJ 1988, 4347]). No tiene sentido especular sobre estas reglas, pues no es de su formulación, sino de su integración con elementos apropiados al caso concreto, de donde se derivan consecuencias jurídicas.

2. Mala fe y abuso. No existe diferencia de significado jurídico entre las dos reglas del art. 7 CC. Por eso, los tribunales utilizan indistintamente descripciones que o destacan la parte "institucional" del abuso de un determinado derecho o destacan la faceta subjetiva, refiriéndose a la mala fe con la que el derecho es ejercitado. Porque la buena fe a que se refiere la norma es la exigencia de una corrección en la conducta, y no una simple falta de reproche legal por la ignorancia sufrida por una persona. Al menos en una concepción objetiva de la buena fe, siempre que se actúe contra la buena fe se está incurriendo en un abuso objetivo del derecho. Si la mala fe es la voluntad torcida o dañina, estaremos ante un abuso de derecho subjetivamente considerado. Si el derecho es ejercitado de modo anormal o excesivo (abuso objetivo), habrá mala fe objetiva. Las definiciones son siempre circulares. Y éste es el resultado interpretativo de la referencia circular que se contiene en el art. 7 a la buena fe y al abuso: que la buena fe no es sólo un estado de ignorancia, sino una situación de corrección y equidad en la conducta, y que existe mala fe cuando se ejercita el derecho de forma desproporcionada, aunque no exista una especial malicia de ánimo.

3. La regla interpretativa básica. Muchísimas veces los tribunales desestiman la excepción de abuso mediante la aplicación de una sedicente regla: no hay abuso de derecho, porque no abusa del derecho quien se limita a ejercitar las prerrogativas que le concede la norma. Esta sedicente regla es una perogrullada sin sentido, pues es una pura descripción tautológica. Si fuera cierta, nunca habría abuso. Porque si la conducta en cuestión es "ilícita" (contraria a Derecho), no se necesita el art. 7 para condenarla [así, el "abuso" del poder de voto societario es ilícito sin más, y no "abusivo": STS 14.02.2018 [RJ 2018, 542], o el "abuso" de la legitimación colectiva en STS 21.11. 2018 [RJ 2018, 5337]); y si es "lícita" no habrá abuso. Lo que late en la fórmula es esto: como regla, no abusa de su derecho quien lo ejercita, y el que pretenda la aplicación del art. 7 CC ha de probar la concurrencia de especiales circunstancias concurrentes que hacen reprochable la conducta objetivamente adecuada a la norma. Repárese que el "abuso" del socio no se imputa como regla a la sociedad (STS 17.12.2015 [RJ 2015, 6189]).

4. Las subreglas jurisprudenciales. Lo más interesante de la jurisprudencia son los supuestos típicos, agrupados por clases, en los que se ha creado una determinada subregla derivada del art. 7. Estas subreglas son las siguientes.

4.1. "Agotamiento" del derecho. El titular del derecho puede en principio "apurar" al máximo las ventajas del mismo, y realizar con su ejercicio el beneficio típico que corresponde a su titularidad, aunque otro sufra daño, pues este daño es la consecuencia típica de la atribución de un derecho que significa la atribución en exclusiva de un bien escaso (SSTS 6.04.1987 [RJ 1987, 2495]; 17.07.1991 [RJ 1991, 1545]; 27.12.1994 [RJ 1994, 10477]). Esta regla es especialmente fructífera en Derecho de contratos o sociedades. Tres ejemplos típicos: el que ejercita la acción de división de la comunidad para hacerse con las cuotas restantes en la subasta a un precio menor que el que hubiera debido pagar si comprara directamente las cuotas de los minoritarios (STS 27.12.1994 [RJ 1994, 10386]); la mayoría que aprueba un aumento de capital para, merced a la no concurrencia de los minoritarios –que carecen del capital necesario– "aguar" la posición accionarial de estos últimos (STS 4.03.2000 [RJ 2000, 1502]); el concedente o arrendador que no acepta una oferta "razonable" de prórroga de la otra parte, cuando el contrato ha llegado a su fin (STS 23.05.1995 [RJ 1995, 4257]). Esta regla tiene menos valor en conflictos derivados del Derecho de propiedad (ejercicio de acciones dominicales o impugnación de acuerdos comunitarios), donde el "agotamiento" del derecho con un considerable daño ajeno suele conducir a situaciones de abuso.

4.2. La regla de los propios actos. Actúa contra la buena fe el que contradice sin razón objetiva su conducta anterior, sobre la que la otra parte fundó una legítima confianza, en cuya virtud tomó determinadas disposiciones patrimoniales o contrajo gastos. Es enorme la cantidad de jurisprudencia que ha aplicado esta regla, aunque su formulación suele hacerse en forma bastante restrictiva, ya que suele exigirse el carácter "inequívoco" de la conducta, susceptible de "definir inalterablemente la situación jurídica de su autor" (STS 5.03.1991 [RJ 1991, 1718]). Su ámbito de aplicación está muy diversificado; así, mientras en las relaciones contractuales suele tener amplia aplicación esta regla (muchas veces equiparada a la existencia de un "consentimiento tácito"), en otros tiene una aceptación muy escasa (así, por ejemplo, en las impugnaciones de contratos nulos por la parte causante de la nulidad: STS 2.06.2000 [RJ 2000, 5092]).

4.3. "Tu quoque". El que pretenda para sí una determinada aplicación de la norma debe querer lo mismo para los demás, aunque se trate de una "desigualdad en la ilegalidad". Es una regla fructífera en derecho de grupos, especialmente cuando un miembro del mismo pretende restaurar la legalidad violada por un tercero o hacer valer una causa de nulidad en la que él mismo se halla incurso (SSTS.10.1990 [RJ 1990, 8277]; 5.03.1998 [RJ 1998, 1577]). Quien con su conducta jurídica ilegal ha provocado la reacción de otro, no puede imputar a este otro una conducta abusiva (STS 16.12.1991 [RJ 1991, 9716]).

4.4. Retraso desleal. El TS comenzó a aplicar esta regla a partir de la STS 13.06.1986 (RJ 1986, 3547), en una serie de casos relativos a la extinción de la comunidad conyugal de bienes por larga separación de hecho libremente consentida. Como regla, el TS ha afirmado que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción (STS 16.12.1991 [RJ 1991, 9716]; 25.11. 2002 [RJ 2002, 10274]), y cuando ha aplicado la excepción de retraso desleal ha sido en casos donde la reducción del plazo de ejercicio venía exigida por la regla de los propios actos (SSTS 21.05.1982 [RJ 1982, 2588]; 19.06.1985 [RJ 1985, 3300], 14.11.2018 [RJ 2018, 5164]).

4.5. Abuso de acciones de nulidad. Normalmente los tribunales no admiten que pueda ser rechazado como abusivo el ejercicio de una acción de nulidad contractual por uno de los contratantes (SSTS 3.03.1995 [RJ 1995, 775]; 20.11. 2001 [RJ 2002, 1026]). Pero esta rigidez quiebra cuando la nulidad alegada se funda en defectos formales, provocados seguramente por la parte impugnante, y cuando ya se ha comenzado la ejecución del contrato (SSTS 23.05.1987 [RJ 1987, 3557]; 20.12.1990 [RJ 1990, 10364]; 9.05.1994 [RJ 1994, 3894]).