Читать книгу Comentarios al Código Civil - Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano - Страница 40

4. La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5.

La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.

1. Determinación o impugnación de filiación por naturaleza con elemento extranjero antes de la reforma de 2015. El tenor literal del art. 9.4 pecaba por defecto, al mencionar solo el carácter (calificación como matrimonial o no matrimonial) de la filiación y no su determinación, ya que tanto la determinación de la filiación por naturaleza como su impugnación, deben regirse por la norma. Para conocer la ley aplicable a estas materias se establecían dos criterios, evitando la rigidez que surgiría de tener un único punto de conexión: 1) el principal era la ley personal del hijo, que, de acuerdo con el art. 9.1 CC, viene determinada por su nacionalidad (y, siendo español, por su vecindad civil; v., sobre aplicación de la ley navarra del hijo a la determinación de la paternidad, STSJ Navarra 22.12.1994 [RJ 1994, 9781], STC 16.10.2000 [RTC 2000, 236]); 2) el subsidiario, para los casos de apatridia, o de indeterminación de la nacionalidad, era la residencia habitual del hijo (aplica la ley española, al residir en España el hijo cuya paternidad se impugna, por no saberse a ciencia cierta su nacionalidad, la SAP Baleares, Secc. 4.ª, 18.12.2009 [AC 2010, 394]). Por ser el punto de partida la persona objeto de protección, era la ley personal del hijo (y no la del padre o la madre) la aplicable a la constitución de la filiación y sus efectos, así como a las relaciones paterno-filiales (RDGRN 08.01.1991 [RJ 1991, 580]), pero con acierto se ha invertido en la reforma de 2015 la importancia concedida a la nacionalidad y a la residencia del hijo como punto de conexión para dilucidar la ley aplicable. Dada la diversidad de regulaciones civiles sobre la filiación en nuestro país, en caso de conexión con dos o más de estas regulaciones había de aplicarse la correspondiente a la vecindad civil del hijo nacional español (común, catalana, navarra o aragonesa). Para averiguar el derecho nacional sobre filiación aplicable había que estar también, si resultaba ser la española, a la determinada por la vecindad civil (así lo hacen las SSAP Barcelona, Secc. 12.ª, 07.05.1997 y 06.06.2012 [AC 1997, 1694 y AC 2012, 1082], o el AAP Barcelona, Secc. 18.ª, 14.02.2012 [JUR 2012, 195155]; v. igualmente RDGRN, 20.ª, 20.11.2015 [JUR 2016, 116165]). Cuando se trata de determinar la filiación por naturaleza, si hay que estar a ley personal, lo ortodoxo sería estar a la ley que corresponda a la nacionalidad (o vecindad) que el hijo ya ostenta (salvo que no se pruebe la existencia, contenido y vigencia de la ley extranjera, en cuyo caso se resolverá el caso de acuerdo con la ley española –STS 02.07.2004 [RJ 2004, 5336]–). Así se hace, entre otras, en RRDGRN 24.04.2000 (RJ 2000, 3378) y 17.06.2000 (RJ 2000, 4425); y también se declara como principio en la RDGRN 30.03.2009 (JUR 2010, 295845), que resuelve sobre la pretensión de dos ciudadanos suecos que dicen haber sido reconocidos por un español. En definitiva, debía aplicarse analógicamente el art. 9.4 a la determinación de la filiación (RDGRN, 5.ª, 18.4.2008 [BIMJ 15.4.2009, pg. 258]). Pero en ocasiones se está a la ley correspondiente a la nacionalidad que el hijo ostentará de quedar determinada la filiación pretendida (que será la española, por pretenderse que conste como padre un nacional español), como en las RRDGRN 22.12.1994 (RJ 1995, 1540), 23.10.1995 (RJ 1995, 9569) y STS 22.03.2000 (RJ 2000, 2485). Incluso se ha llegado a arrinconar la ley marroquí que correspondía a la nacionalidad de la hija, en favor de la ley española, en un supuesto en que resultó no determinada la paternidad pretendida del ciudadano español, por ser el lugar de residencia tanto de la madre como de la hija el territorio español (RDGRN 29.05.1996 [RJ 1996, 4987]). V. también RDGRN 16.12.2010 (JUR 2011, 404773), sobre reconocimiento por ciudadano español de una niña marroquí. Creo que es una incongruencia lógica aplicar una norma española (como el art. 116) para decidir si queda determinada la paternidad de un extranjero y, en consecuencia, no cabe inscribir la paternidad de un español (lo hace la RDGRN 15.06.2009 [JUR 2010, 316103]).

2. Determinación o impugnación de filiación por naturaleza con elemento extranjero tras la reforma de 2015. Se redacta de nuevo el art. 9.4 distinguiendo, por un lado, las reglas sobre determinación de la filiación por naturaleza (o adopción), y por otro las reglas sobre el contenido de la filiación. El legislador ha variado los puntos de conexión, prefiriendo la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación, lo que evitará todos los problemas vistos en el epígrafe anterior relacionados con la ley personal del hijo. La ley nacional del hijo en el momento de la determinación solo funciona como criterio subsidiario de conexión, cuando falta la ley de residencia habitual o esa ley no permite el establecimiento de la filiación. Por último, la ley española será la aplicable si el hijo carece de residencia habitual o nacionalidad. Respecto del punto de conexión preferente, nos va a llevar en muchos casos a la aplicación de la ley del tribunal que conoce del asunto, pues buena parte de los foros de competencia judicial internacional en materia de filiación están construidos sobre el criterio de la residencia habitual del hijo (Calvo Caravaca y Carrascosa González, 2016: 29). La STS, Pleno, n.º 223, 17.4.2018 [RJ 2018, 1826], no entendió aplicable la ley sustantiva española a una acción mixta de reclamación-impugnación de la filiación que estaba prescrita conforme al Derecho suizo –primer ordenamiento a tener en cuenta pues la residencia habitual del hijo se encontraba en Suiza–: se razonó que solo cuando la ley principal aplicable excluya radicalmente la determinación de la filiación por razones incompatibles con los principios básicos de nuestro ordenamiento procederá la llamada a la ley sustantiva española. Y, para un caso de demanda interpuesta antes de la reforma del art. 9.4, STS, Pleno, n.º 224, 17.4.2018 (RJ 2018, 1902; v. el comentario a esta sentencia de Rodríguez Pineau: 2019).

3. Ley aplicable al contenido de la filiación con elemento extranjero. El art. 9.4.II concreta la ley aplicable a los efectos jurídicos de la filiación. Dada la equiparación de filiaciones establecida en el artículo 108.II, en línea con el artículo 39.2 CE, es lógico que también en las normas de Derecho internacional privado se aplique dicho principio, por lo que la regulación establecida sobre el carácter y contenido de la filiación por naturaleza es igualmente aplicable a la filiación adoptiva, –es decir, sus efectos, siempre que una regla particular no prevea alguno de ellos–, sin perjuicio de que el establecimiento de ésta tenga su propio régimen legal en el artículo 9.5. La norma de conflicto del art. 9.4 no se aplica a los casos en los que se pretende en España la inscripción de relaciones de filiación derivadas de técnicas de gestación por sustitución, ya que se aplican las que regulan la inscripción de títulos extranjeros, como se señala en la Instrucción de la DGRN de 5.10.2010. Respecto al contenido de la filiación y el ejercicio de la responsabilidad parental, ha de tenerse en cuenta el Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños, que se encuentra en vigor desde el 1 de enero de 2012. En él se determina la ley aplicable a la atribución y a las condiciones de ejercicio de la responsabilidad parental siempre que no derive de la intervención de una autoridad administrativa o judicial (arts. 15-22). Se parte de la aplicación de la Ley del país de la residencia habitual del menor a las relaciones jurídicas personales y patrimoniales entre padres e hijos, tanto al ejercicio de la responsabilidad parental como a su atribución o extinción ex lege, solucionando los distintos casos de conflicto móvil generados por el traslado de la residencia del menor (art. 16). El concepto de responsabilidad parental, engloba cualquier cuestión relativa a la patria potestad, como la titularidad de la patria potestad (RDGRN 10.10.1994 [RJ 1994, 10616]), los modos de ejercicio –art. 17–, los derechos y deberes inherentes a la misma, así como la extinción y privación de la patria potestad –art. 18–, los supuestos de prórroga y la posible recuperación de la misma.