Читать книгу Comentarios al Código Civil - Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano - Страница 43

A la misma se dedica el Título II de la Ley. Tras determinar la competencia para la constitución de la adopción internacional, se analiza la ley aplicable a la constitución de la adopción (arts. 18 a 20). Caben tres opciones.

1.1. Por Juzgados y Tribunales españoles. Se aplica la ley española, si el adoptando tiene su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción o si va a ser trasladado a España con el fin de establecer aquí su residencia habitual. También se observa la ley nacional del adoptando respecto a su capacidad y consentimiento, si el adoptando tuviera su residencia habitual fuera de España en el momento de la constitución de la adopción o si el adoptando no adquiere por la adopción la nacionalidad española aunque resida en España. Igualmente, se dispone el cúmulo entre ley española y extranjera, si el adoptante o el Ministerio Fiscal solicitan a la autoridad española competente que tenga en cuenta los requisitos establecidos por la ley nacional o la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptado. Esta norma de conflicto facultativa tiene como fin asegurar la eficacia extraterritorial de las adopciones constituidas en España.

1.2. Por Cónsul español. Se mantiene en el art. 17 de la LAI este supuesto residual y problemático por intervenir una autoridad administrativa en la constitución de la adopción, y su operatividad está condicionada a que el Estado local no se oponga a ello, ni lo prohíba su legislación, de conformidad con los Tratados internacionales y otras normas internaciones de aplicación. Este sistema sólo puede emplearse cuando el adoptante sea español, el adoptando tenga su residencia habitual en la demarcación consular correspondiente y no sea necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública de acuerdo con lo establecido en las circunstancias 1.ª, 2.ª y 4.ª del artículo 176.2 del Código Civil. La nacionalidad del adoptante y la residencia habitual del adoptando se determinarán en el momento de inicio del expediente de adopción.

1.3. Por autoridades extranjeras (arts. 25 y 26). Si el adoptante es español y residente en España se requiere que la Entidad Pública española declare su idoneidad previamente a la constitución de la adopción por el órgano competente extranjero. Ello es así porque el certificado de idoneidad es exigido en las adopciones nacionales. Igualmente, si el adoptando fuera español en el momento de constitución de la adopción ante la autoridad extranjera será necesario el consentimiento de la Entidad Pública de la última residencia del adoptando en España. Así, en la RDGRN (2.ª) 3.10.2019 se señala que no es inscribible, por el momento, en el registro civil español la adopción constituida en Portugal respecto de una menor de edad nacida en España de padre portugués y madre española por no resultar acreditados los extremos a los que se refieren los apartados 3 y 4 del art. 26 de la Ley de Adopción Internacional: la aportación del certificado de idoneidad de los adoptantes y el consentimiento de la entidad pública correspondiente a la última residencia en España de la adoptada

2. Efectos en España de la adopción constituida por autoridades extranjeras. Caben dos opciones: 1. Que sea reconocida en España con arreglo a lo establecido en los Tratados y Convenios Internacionales y otras normas de origen internacional en vigor para España, en cuyo caso prevalecen esas normas sobre las reglas de la LAI. 2. En defecto de normas internacionales, hay que cumplir los requisitos para la validez en España de estas adopciones, recogidos en el art. 26 de la LAI, haciendo falta que haya sido constituida por autoridad extranjera competente. Destacan dos de esos requisitos.

2.1. El primer requisito es la identidad de efectos de aquélla con los previstos por la legislación española, cuando el adoptante o el adoptado sea español, siendo irrelevante el nombre legal de la institución en el Derecho extranjero. En particular, se alude al control de que la adopción produzca la extinción de vínculos jurídicos sustanciales entre el adoptado y su familia anterior, que haga surgir los mismos vínculos de filiación que los de la filiación por naturaleza y que sea irrevocable para los adoptantes. Este requisito es el que con anterioridad a la modificación de la LAI impedía la inscripción de las adopciones simples admitidas en el país de origen del menor, y se optaba por la anotación como acogimiento de aquellas otras instituciones de protección de menores de efectos distintos a los de la adopción, como la kafala marroquí. Igualmente, se rechazaba la inscripción de las adopciones que no comportaban una desvinculación del adoptado de su familia de origen, como ocurría con las adopciones reguladas por la legislación de Paraguay, El Salvador y Méjico. El art. 27 señala que el Encargado del Registro Civil en el que se inste la inscripción de la adopción constituida en el extranjero controlará, la validez de dicha adopción conforme a las reglas de la LAI. Así no podrán inscribirse las de mayores de edad que no cumplan los requisitos exigidos por la ley española para su constitución, como ocurrirá si falta la convivencia previa con el adoptante, ni aquellas que contradigan alguna de las prohibiciones del art. 175.3 CC

2.2. El segundo es la renuncia al ejercicio de la facultad de revocarla, por el adoptante, antes del traslado del menor a España, en aquellos casos en los que la ley extranjera –como ocurre en Vietnam, China o en Nepal– permite la revocación de la adopción por el adoptante ya que nuestra adopción es irrevocable (art. 180.1 CC). Dicha renuncia debe formalizarse en documento público o mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil. Esta opción ya estaba reconocida en España desde la Ley 18/1999, de 18 de mayo, que modificó el art. 9.5 CC y reconoció la renuncia al derecho de revocación de la adopción si ésta era la única diferencia en la correspondencia de efectos entre la adopción internacional y la española.

3. Constancia registral de la adopción internacional. Respecto a las adopciones constituidas por autoridades extranjeras el art. 29 LAI reconoce que si la adopción se ha constituido en el extranjero y los adoptantes tienes su residencia habitual en España deberán solicitar la inscripción de nacimiento del menor y de adopción conforme a las normas contenidas en la Ley del Registro Civil para que la adopción se reconozca en España. Hay que tener en cuenta la publicidad restringida de la adopción (art. 83.1.a LRC/2011). La RDGRN (15.ª) 16.01.2020 dispone que habiendo fallecido antes de la constitución de una adopción en el extranjero quien se pretende que figure como padre de la menor adoptada, no es posible que aquel conste como adoptante en la inscripción de nacimiento.