Читать книгу Antikorruptions-Compliance - Simon Schafer - Страница 107

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Inhaltlich muss die Genehmigung der Vorteilsannahme gerade auch in Bezug auf die Dienstausübung erfolgen.[295] Das ist etwa bei Nebentätigkeitsgenehmigungen nicht ohne Weiteres der Fall.

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Des Weiteren muss die genehmigende Stelle „im Rahmen ihrer Befugnisse“ handeln. Damit verweisen die §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB auf die entsprechenden dienstrechtlichen Vorschriften (z.B. § 71 Abs. 1 S. 2 BBG), die in der Regel einen (weiten) Ermessensspielraum vorsehen.[296] Umstritten ist, ob die Genehmigung auch materiell rechtmäßig sein muss,[297] oder ob formelle Rechtmäßigkeit (d.h. Wirksamkeit i.S.v. § 43 VwVfG) ausreichend ist[298] – mit der Folge, dass auch die ermessensfehlerhafte Genehmigung erlaubend wirkt. Weitgehende Einigkeit besteht aber zumindest insoweit, dass durch Täuschung,[299] Zwang[300] oder Bestechung[301] erlangte Genehmigungen das Unrecht der §§ 331, 333 StGB nicht aufheben. Das ist aber angesichts des Fehlens einer dem § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB entsprechenden Sonderregelung nicht ohne Weiteres einleuchtend.[302]

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Unklar ist ferner, inwiefern die Genehmigung eines vom Amtsträger geforderten (Rn. 57) Vorteils die Strafbarkeit ausschließt. § 331 Abs. 3 StGB erfasst diesen Fall nicht, während eine entsprechende Einschränkung in § 333 Abs. 3 StGB sowie in den dienstrechtlichen Genehmigungsbefugnissen (z.B. § 42 BeamtStG, § 71 BBG) nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Infolge der Akzessorietät des Korruptionsstrafrechts (Rn. 38) kann man den Amtsträger aber nicht für ein dienstlich erlaubtes Verhalten bestrafen, sodass auch die Genehmigung eines geforderten Vorteils erlaubend wirkt.[303] In der Praxis wird sich das Problem aber kaum stellen, da ein geforderter Vorteil beamtenrechtlich ohnehin nicht genehmigungsfähig ist.[304]