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1. Europäische Union a) Einführung: Problematik des Schutzguts

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In Hinblick auf die EU besteht das grundlegende Problem, dass Schutzgüter der Finanzmarktaufsicht gar kein ausdrücklicher Gegenstand des Primärrechts sind.620 So ergibt sich aus Art. 3 Abs. 2 EUV lediglich, dass die EU einen Binnenmarkt errichtet, der unter anderem durch ausgewogenen Wirtschaftswachstums und von Preisstabilität, eine in hohem Maße wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft geprägt sein soll. Diese Ziele gelten nicht nur für die Wirtschaftspolitik der EU selbst, sondern ebenso für die Wirtschaftspolitiken in den einzelnen Mitgliedstaaten (Art. 120, 121 Abs. 1 AEUV).

Das Aufsichtsrecht wird zwar als Regelungsbereich anerkannt (z.B. Art. 124 AEUV), bleibt nach dem Subsidiaritätsgrundsatz des Art. 4 Abs. 1 EUV aber grundsätzlich den Mitgliedstaaten zugewiesen. Auch das Europäische System der Zentralbanken soll grundsätzlich nur zu Maßnahmen „beitragen“, die von den zuständigen (nationalen) Behörden auf dem Gebiet der Aufsicht über die Kreditinstitute und der Stabilität des Finanzsystems ergriffen worden sind (Art. 127 AEUV).621 Der Rat kann der EZB in diesem Kontext zwar „besondere Aufgaben“ im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute und sonstige Finanzinstitute mit Ausnahme von Versicherungsunternehmen übertragen. Diese Ermächtigung ist im Zweifel aber restriktiv auszulegen.622 Sie dient dazu, den Umfang zu definieren, in dem die EZB neben ihren (vorrangigen) geldpolitischen Aufgaben auch mit Aufgaben einer institutionellen Aufsicht betraut werden kann.623 Darüber hinaus lässt sich aus ihr nichts zur Finanzmarktaufsicht und deren Funktionen in der EU ableiten. Das EU-Recht erkennt daneben im Beihilferecht durchaus an, dass die Mitgliedstaaten im Krisenfall etwa finanzielle Maßnahmen zur Rettung und Umstrukturierung von Banken ergreifen können und dass solche Beihilfen mit dem Ziel der Stabilisierung des Finanzsystems gerechtfertigt werden können.624 Diese Rechtfertigung ändert aber nichts daran, dass die Mitgliedstaaten damit ein grundsätzlich nur nach nationalem Recht relevantes Schutzziel verfolgen. Das EU-Recht schweigt folglich weitgehend zu aufsichtsrechtlichen Fragen.

Dem gegenüber steht die Erkenntnis, dass sich der Binnenmarkt ohne Gewährleistung der Stabilität des Finanzsystems seinerseits nicht erhalten bzw. weiter entwickeln lässt.625 Der EU-Gesetzgeber hat deshalb umfangreiche Regelungen in Form von Richtlinien und Verordnungen erlassen, die zumeist auf die Ermächtigungsgrundlagen zur Ausgestaltung der EU-Grundfreiheiten (Art. 53, 62 AEUV) und des Binnenmarktes (Art. 114 AEUV) gestützt sind.626 Dies gilt auch für die im weiteren Verlauf näher zu betrachtenden Regelungen mit Bezug auf Finanzinstrumente und den Handel mit ihnen.

Die Regulierung innovativer Finanzinstrumente

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