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E. Derivate im Allgemeinen I. Einführung

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Die Möglichkeit, Risiken über Tranchierungsverbriefungen neu zu strukturieren, legt es nahe, dass andere Finanzinstrumente entwickelt werden, die einen Risikotransfer erlauben, ohne dass überhaupt noch ein Wertpapier benötigt wird. Diese Aufgabe erfüllen Derivate.

Im Wesentlichen sind – neben ABS – Derivate gemeint, wenn von innovativen Finanzinstrumenten gesprochen wird. Derivate sind Finanzinstrumente anderer Art als Eigen- und Fremdkapitalinstrumente (einschließlich der zuletzt behandelten ABS). Man spricht insofern auch von „synthetischen“ Finanzinstrumenten. Denn Derivate sind in der Regel künstlich aus Elementen von Transaktionen zusammengesetzt, die ihrerseits einen Leistungsaustausch zum Gegenstand haben (sog. Kassageschäften).182 Derivate sind dagegen selbst keine Instrumente für einen rechtsgeschäftlichen Leistungsaustausch. Es handelt sich vielmehr um Finanzinstrumente, die ihren Wert von dem Marktpreis oder den Preisschwankungen (Volatilität) bestimmter Referenzwerte ableiten und lediglich zur Verschiebung von auf den Referenzwert bezogenen Risiken dienen.183 Der Referenzwert kann seinerseits ein Rechtsgeschäft sein, das auf einen Leistungsaustausch gerichtet ist, doch ist dies keine Voraussetzung. Die früher herangezogene Definition der Deutschen Bundesbank, die auf die Bewertung, Bündelung und Weitergabe von Marktpreisrisiken bezogen war, war deshalb zu eng.184 Derivative Rechtsgeschäfte sind zwar schon lange bekannt, doch haben Derivate erst mit Entwicklung der internationalen Finanzmärkte seit den 1970er Jahren ihre heutige Bedeutung gewonnen.

Das Geschäft mit Derivaten ist sehr groß. Nach Angaben der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich hatten die bis Ende Juni 2019 ausstehenden OTC-Derivatekontrakte einen Bruttomarktwert von etwas über USD 12,1 Bio. (USD 12.100.000.000.000). Das Nominalvolumen lag für börsengehandelte Futures und Optionen sowie OTC-Derivatkontrakte bis Ende Juni 2019 um ein Vielfaches darüber.185 Die Mehrzahl der OTC-Derivate wird zwar zwischen Finanzinstitutionen gehandelt.186 Das bedeutet aber keineswegs, dass Derivate für die übrige Wirtschaft keine Rolle spielen würden. Zurzeit der Finanzkrise 2008–2012 ermittelte die Branchenvereinigung ISDA, dass bis zu 94 % der größten 500 Unternehmen weltweit Derivate nutzten, um ihr Geschäft und Risiko zu verwalten.187

Die Regulierung innovativer Finanzinstrumente

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