Читать книгу Die Regulierung innovativer Finanzinstrumente - Thomas Weck - Страница 64

Die meisten an den Finanzmärkten bedeutenden Derivate sind nicht nach deutschem Recht strukturiert oder gehen zumindest auf Muster zurück, die nicht für die deutsche Rechtsordnung entwickelt wurden. Das internationale Geschäft mit Derivaten wird mittlerweile von Kontrakten nach anglo-amerikanischem Recht beherrscht. Die Ausgestaltung von national gehandelten Derivatkontrakten in Deutschland ist zumindest sehr stark vom anglo-amerikanischen Recht beeinflusst.

Swaps und insbesondere Kreditderivate werden vielfach auf der Basis von Rahmenverträgen (sog. Modellverträgen bzw. master agreements) strukturiert. Diese Rahmenverträge erlauben eine gewisse Standardisierung in der Vertragsgestaltung und enthalten Regelungen für den Ausfall einer Gegenpartei des Kontrakts. Für in Deutschland bzw. Europa gehandelte Kontrakte stehen zu diesen Zwecken der Deutsche Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (DRVF) in zwei Fassungen von 2001 und 2018 sowie das European Master Agreement (EMA) von 2004 zur Verfügung.233 Dagegen hat im internationalen (= grenzüberschreitenden) Geschäft das auf anglo-amerikanischen Rechtsprinzipien aufbauende ISDA Master Agreement (ISDA MA) mit seiner zugehörigen Musterdokumentation die größte Bedeutung. Dies gilt insbesondere für die Fassung des ISDA MA von 1992, in geringerem Ausmaß für die Überarbeitung von 2002.234 Ergänzend gibt es weitere Standarddokumentationen für bestimmte Derivatetypen oder Rechtsordnungen.235 Im Folgenden wird in Bezug auf Derivatkontrakte vor allem die Rechtssituation unter dem ISDA MA relevant sein.

Im deutschen privatrechtlichen Schrifttum findet mit den nicht nach deutschem Recht strukturierten Derivaten, die (auch) in Deutschland gehandelt werden, so gut wie keine Auseinandersetzung statt. Auch die Frage des auf Derivatkontrakte anwendbaren bzw. für ihre Auslegung maßgeblichen Rechts wird typischerweise nicht erörtert. Im Gegenteil wird vielmehr stillschweigend die Anwendbarkeit des deutschen Vertragsstatuts und deutscher Auslegungsgrundsätze angenommen. Dies erscheint problematisch, soweit dadurch offen bleibt, ob sich Aussagen zum deutschen Recht überhaupt auf die tatsächlich am Markt vorhandenen Instrumente beziehen lassen. Dies gilt um so mehr, wenn man bedenkt, dass nach der Rechtsprechung eine Auslegung von Rechtsbegriffen unter Berücksichtigung der jeweiligen Tradition, aus der sie stammen, erforderlich ist.236

Im Folgenden wird die übliche privatrechtliche Einordnung von Derivatkontrakten nach deutschem Recht nachgezeichnet, da diese aus nationaler aufsichtsrechtlicher Sicht praktisch relevant ist. Daneben wird aber auch auf die Besonderheiten bei den nach internationalen bzw. ausländischen Mustern strukturierten Kontrakten Bezug genommen, soweit dies erforderlich erscheint.