Читать книгу Guía de criptoactivos MiCA - Agustín Madrid Parra - Страница 7

Vamos a analizar el ámbito objetivo de esta propuesta de Reglamento desde la perspectiva de la protección del consumidor, al que alude el artículo 1.d) al indicar que se establecen normas de protección de los consumidores en relación con la emisión, la negociación, el canje y la custodia de criptoactivos.

Por lo tanto, vamos a comenzar situando a las partes: “Emisor de criptoactivos” es la persona jurídica que oferta al público cualquier tipo de criptoactivo o que solicita la admisión de cualquier tipo de criptoactivo en una plataforma de negociación de criptoactivos. “Proveedor de servicios de criptoactivos” es la persona cuya actividad o negocio consiste en la prestación profesional de uno o varios servicios de criptoactivos a terceros. “Servicio de criptoactivos” se define como todo servicio y actividad, en relación con cualquier criptoactivo, que se enumera a continuación:

a) la custodia y la administración de criptoactivos por cuenta de terceros;

b) la explotación de una plataforma de negociación de criptoactivos;

c) el canje de criptoactivos por una moneda fiat de curso legal;

d) el canje de criptoactivos por otros criptoactivos;

e) la ejecución de órdenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de terceros;

f) la colocación de criptoactivos;

g) la recepción y transmisión de órdenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de terceros;

h) el asesoramiento sobre criptoactivos.

Frente al emisor y/o proveedor de servicios de criptoactivos está el “Consumidor”, según el artículo 3.1.28 es toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad comercial, empresarial o profesión. Con el fin de establecer normas uniformes y evitar desajustes, se utiliza un concepto de consumidor a efectos del Reglamento, un concepto sencillo, sin adjetivos ni condiciones más allá del requisito de actuar al margen de su actividad profesional, no de “una” actividad profesional.

La Propuesta de Reglamento opta por la inclusión financiera del consumidor4 al contemplarlo simplemente como adquirente de criptoactivos, sin que sea necesario que haga una compra mínima; esta opción, que favorece la inclusión de un determinado grupo de adquirentes de criptoactivos, los consumidores, implica una protección que no se daría si sólo se contemplase al inversor, ya que no se le aplicaría la normativa de protección de los consumidores ni se le exigiría una información tan detallada como se prevé en los libros blancos.

El adquirente también puede ser un “Inversor cualificado” que, de acuerdo con la definición del artículo 2, letra e), del Reglamento (UE) 2017/1129, se corresponde con las personas físicas o jurídicas enumeradas en el anexo II, sección I, puntos 1 a 4, de la Directiva 2014/65/UE, que son las que pueden calificarse como “Cliente profesional”: todo cliente que posee la experiencia, los conocimientos y la cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y para valorar correctamente los riesgos inherentes a dichas decisiones. Para ser considerado cliente profesional, el cliente debe cumplir los criterios que allí se indican.

De estos datos se desprende que lo que diferencia a un consumidor de un inversor cualificado es que éste tiene la experiencia, los conocimientos y la cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y para valorar correctamente los riesgos inherentes a dichas decisiones5, por lo que no necesita la protección que articula la propuesta de Reglamento para los consumidores o inversores no cualificados6.

Parece sorprendente o, como menos, una oportunidad desaprovechada que los conceptos de consumidor e inversor cualificado se planteen como antagónicos, como dos extremos dentro de una escala que abarca mucho en su interior, y dado que se trata supuestamente de una normativa novedosa, resulta llamativo que no contemple los matices que ya se están empezando a reclamar en otras áreas del derecho en lo que compete a consumidores. Los variados niveles de información, habilidad, responsabilidad y seguridad que las nuevas tecnologías permiten adquirir a diferentes operadores en el mercado hacen que haya quedado superada o anticuada la diferenciación binaria entre un inversor con conocimientos, necesitado de escasa protección, y un consumidor sin conocimientos, merecedor de una protección amplia, sobre todo porque puede dar lugar a que la línea divisoria sea entendida como arbitraria cuando se aplica en la práctica.

Sin embargo, es cierto que clasificar a los consumidores en varias categorías en función de su conocimiento del mercado financiero resultaría difícil y podría complicar o limitar la protección que la norma les otorga. ¿Implica la opción de sólo utilizar los conceptos de “consumidor” e “inversor cualificado” que sólo se contempla a un consumidor no cualificado? Esto sería coherente con la exigencia de actuar al margen de su actividad comercial o profesional.

Por todo lo expuesto, y para garantizar la protección de los consumidores, se opta por obligar a los proveedores de servicios de criptoactivos que asesoren sobre criptoactivos, bien a petición de un tercero, bien a iniciativa propia, a proceder a una valoración preliminar de la experiencia, los conocimientos, los objetivos y la capacidad para soportar pérdidas de sus clientes. Cuando los clientes no faciliten a los proveedores de servicios de criptoactivos información sobre su experiencia, sus conocimientos, sus objetivos ni su capacidad para soportar pérdidas, o sea evidente que los clientes carecen de la experiencia o los conocimientos suficientes para comprender los riesgos asociados, o de la capacidad para soportar pérdidas, los proveedores de servicios de criptoactivos deben advertirlos de que el criptoactivo o los servicios de criptoactivos podrían no ser adecuados para ellos. Al prestar asesoramiento, conviene que los proveedores de servicios de criptoactivos elaboren un informe en el que se resuman las necesidades y demandas de los clientes y el asesoramiento prestado7.

Es necesario destacar que sólo se contempla en el artículo 3.28 como contraparte al consumidor persona física que actúa con fines ajenos a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, concepto que coincide totalmente con el artículo 3.1 del TRLGDCU; sin embargo, no se prevé que puedan ser calificados de consumidores las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, tal y como señala el referido artículo 3.2.

Por lo tanto, configurar la protección del consumidor adquirente de criptoactivos no va a ser fácil, ya que a la necesaria armonización de términos subyace el concepto de consumidor, en constante evolución y protegido en distintos ámbitos por leyes muy diversas.

La clave de la protección del consumidor en el mercado de criptoactivos está en la información. La propuesta de Reglamento regula dos aspectos de la información sobre criptoactivos: los libros blancos y las comunicaciones publicitarias. Los preceptos dedicados a los libros blancos8 de los tres tipos de criptoactivos, artículos 5, 17 y 46, señalan que deben contener toda la información que en ellos se indica, es decir, constituyen un mínimo, aunque sólo queda claro que el libro blanco debe publicarse antes de ofertar fichas de dinero electrónico en el artículo 46.1 MiCA.

En cuanto a las comunicaciones publicitarias relativas a los tres tipos de criptoactivos, artículos 6, 25 y 48, la propuesta de Reglamento exige en todos los supuestos de emisión de criptoactivos o de admisión a negociación en una plataforma, que sean claramente identificables como tales; que la información sea imparcial, clara y no engañosa; que sea coherente con el libro blanco de criptoactivos; y que indiquen claramente que se ha publicado un libro blanco de criptoactivos, así como la dirección del sitio web del emisor de los criptoactivos. Hay que tener en cuenta que a las comunicaciones publicitarias dirigidas a consumidores les es aplicable el artículo 61.2 del TRLGDCU, que señala que el contenido de la oferta, promoción y publicidad será exigible aunque no figure expresamente en el contrato o en el documento o comprobante recibido.