Читать книгу Contratos mercantiles - Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano - Страница 103

7.1. Pacto de exclusiva

En todo contrato de suministro puede establecerse un pacto de exclusiva que afecte al suministrado, al proveedor o a ambos. En virtud de esta cláusula, de carácter accesorio y opcional, se asumiría por el proveedor la obligación de no suministrar a nadie más que al suministrado y, si la cláusula afectase al suministrado, supondría el deber de este último de abstenerse de procurar su abastecimiento a través de otros proveedores distintos.

La exclusiva es un pacto lícito siempre que su alcance esté limitado temporal y geográficamente.

En nuestro Derecho positivo no está previsto un límite temporal para los pactos de exclusiva. Por ello, parece que cualquier plazo que no sea exorbitante (p. ej.: cien años) podría acordarse entre las partes, sin perjuicio del cumplimiento en cada momento de la normativa vigente sobre libre competencia (véase el apartado C posterior). Pero en defecto de estipulación sobre este punto debe entenderse que la cláusula se ha pactado por un tiempo indefinido, en cuyo caso parece que habrá que acudir analógicamente a los límites previstos por la legislación mercantil para los negocios jurídicos celebrados por tiempo indeterminado en los que no existe vía alternativa alguna de desvinculación para las partes. Se trata del art. 224 CCom sobre la sociedad colectiva y art. 302 CCom sobre el mandato mercantil, en los que se establece la posibilidad de denuncia del contrato en cualquier momento, siempre que el que denuncie la cláusula lo haga con un preaviso adecuado y no obre de mala fe.

A diferencia de lo que ocurre con el límite temporal del pacto de exclusiva, el límite espacial o territorial es tan flexible que prácticamente es suficiente con especificar una zona geográfica que no sea el mundo entero. La zona geográfica puede ser local, provincial, regional, nacional, de varios países, mercados interregionales, etc.

En ocasiones, cuando la parte que impone la exclusiva a la otra tiene prevista la expansión a nuevos mercados en otras zonas geográficas distintas a aquélla en la que opera habitualmente, puede tener sentido designar una zona geográfica mayor a la de su zona de operaciones presente, previendo así beneficiarse de la exclusiva también en sus zonas de influencia comercial futura. Será improbable, no obstante, que la parte que se obliga a la exclusividad se conforme con no operar en una zona geográfica determinada hasta que el beneficiario se implante en ella.

Del mismo modo, aunque la parte que se obliga a la exclusiva y la parte beneficiaria tengan ámbitos de actuación comercial coincidentes, la parte que se obliga puede estar interesada en limitar expresamente la exclusiva al ámbito de influencia presente, reservando para otros pactos de exclusiva con terceros las futuras zonas de influencia.

Dado que el pacto de exclusiva podría dar lugar a abusos por alguna de las partes, es conveniente pactar unas condiciones de exclusiva que garanticen el equilibrio de las prestaciones. Así por ejemplo, para evitar que el proveedor abuse de su derecho de exclusiva, deberá pactarse un precio determinado o, al menos unos límites de precio para las mercancías que suministre, de modo que no pueda aprovechar su situación de monopolio para fijar unos precios abusivos que no pueda pagar el suministrado. Con este fin, en los contratos de abastecimiento de carburante en exclusiva por las estaciones de servicio (contrato también denominado de «abanderamiento») es habitual la utilización de la cláusula de «cliente más favorecido» o del pacto de «mejor precio» a aplicar por el proveedor respecto de otros posibles suministrados. Por otra parte, para evitar que el suministrado haga un uso abusivo de su derecho de exclusiva, deberá acordarse su obligación de realizar unos pedidos mínimos que cubran las expectativas del proveedor, ya que éste no puede vender a terceros.

A. A favor del proveedor

En el pacto de exclusiva a favor del proveedor debe entenderse que el suministrado se obliga única y exclusivamente a no comprar a un proveedor distinto del beneficiario de la cláusula pero, salvo pacto expreso en contrario, es libre de fabricar por sus propios medios las mercancías objeto de suministro. Es decir, que el suministrado no renuncia a «auto-suministrarse». Lo contrario supondría restringir excesivamente la libertad empresarial del suministrado. Eso sí, para ello, sería esencial que el suministrado contara él mismo con la infraestructura necesaria para fabricar los bienes en cuestión, pues la delegación de esta fabricación en un tercero constituiría un claro subterfugio para vulnerar la cláusula de exclusiva.

B. A favor del suministrado

Cuando el pacto de exclusiva se concierta a favor del suministrado, en principio dicho pacto solamente comprenderá el suministro de mercancías para la reventa, pero no la venta para autoconsumo (por consumidores finales). Al fin y al cabo, lo que se pretende con la cláusula es evitar la competencia de otros empresarios en ese sector del mercado. No obstante, nada impide que se estipule que el proveedor debe abstenerse también de comercializar la mercancía suministrada a consumidores finales. En ese caso, cobraría sin duda más importancia la obligación del suministrado de realizar unos pedidos mínimos de la mercancía, de modo que el proveedor vea cubiertas sus expectativas de negocio.

Mediante el pacto de exclusiva a favor del suministrado, el proveedor asume una obligación de no hacer (no vender a persona distinta del suministrado). Pero en ocasiones no basta con que el proveedor se abstenga de vender a otras empresas dentro de la zona geográfica de la exclusiva. Podría ocurrir que el proveedor hubiese concertado otros pactos de exclusiva con suministrados de otras zonas geográficas distintas, en cuyo caso deberá también velar por que cada exclusivista se mantenga dentro de su zona de influencia, sin entrar en las zonas de los demás.

C. Sujeción a las normas sobre libre competencia

En los contratos de suministro con cláusula de exclusiva habrá que tener en cuenta las normas sobre libre competencia, tanto nacionales como comunitarias, que prohíben la inclusión de algunas condiciones restrictivas de la competencia típicas de estos contratos. En concreto, será preciso respetar lo dispuesto en el Reglamento (UE) 330/2010 de la Comisión, de 20 abril 2010, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. La vigencia de este Reglamento para los contratos de Suministro con una repercusión simplemente nacional viene determinada por el párr. 4º del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 julio, de Defensa de la Competencia, que en materia de exenciones por categorías declara aplicables en España los Reglamentos Comunitarios incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea; aunque ya antes así se venía entendiendo bajo la normativa anterior (STS 15 marzo 2001 [RJ 2001, 5980]). Este Reglamento establece una lista cerrada de circunstancias en las que se permite a los contratantes introducir disposiciones restrictivas de la competencia que limiten la libertad del revendedor de fijar los precios o las condiciones de reventa o de elegir a sus clientes. Son también importantes estas disposiciones comunitarias para determinar si las cláusulas de duración y el alcance de la exclusiva de suministro prevista en cada contrato vulneran o no la normativa sobre competencia (véanse las SSTS de 20 octubre 2015 (RJ 2015, 5537), 13 mayo 2015 (RJ 2015, 2246), 5 julio 2012 (RJ 2012, 8192) y STS 10 noviembre 2005 [RJ 2005, 9473] sobre contratos de suministro de carburantes y de abanderamiento de Estaciones de Servicio).

D. Transmisión de la empresa

Dada la relación de confianza que motiva la celebración del pacto de exclusiva, el derecho de exclusiva resultante es de carácter intuitu personae, por lo que no podrá transmitirse, ni por actos inter vivos ni mortis causa, sin el consentimiento del concedente.

Pero ¿qué ocurre si una de las partes del contrato de suministro transmite su empresa? ¿Se transmitirá el derecho de exclusiva junto con la empresa?

Resulta evidente que el derecho de exclusiva del proveedor no se transmite junto con su empresa, puesto que el suministrado debe consentir en el cambio de la titularidad, que podría conllevar un empeoramiento en la calidad de las mercancías suministradas, menos puntualidad de las entregas, peor gestión de los pedidos, etc. En definitiva, si el que transmite su empresa es el proveedor beneficiario de la exclusiva, el suministrado no estará ya vinculado por la exclusiva, pues el nuevo fabricante podría no inspirarle la misma confianza que el anterior.

Del mismo modo, la transmisión del derecho de exclusiva del suministrado junto con su empresa debe ser consentida por el proveedor, pues éste podría no tener la misma confianza en el nuevo suministrado en cuestiones como la puntualidad de los pagos, la realización de unos pedidos mínimos, etc.

Si una de las partes del contrato transmite su empresa a un tercero, la contraparte tendrá dos opciones: podrá consentir la transmisión del derecho de exclusiva al nuevo titular, o podrá denunciar el contrato de suministro, por haber variado sustancialmente las condiciones personales del mismo.

Hasta aquí se ha visto cómo afecta la transmisión de la empresa por el beneficiario de la exclusiva, pero ¿qué ocurre si el que transmite su empresa es el obligado por el pacto de exclusividad? Cuando el suministrado obligado por el pacto de exclusiva transmite su empresa, debe entenderse que el adquirente no estará ya vinculado por la exclusividad, salvo que así se estipule en el contrato de suministro y se acepte dicha cláusula en su día por el adquirente. Lo mismo ocurre si el que transmite su empresa es el proveedor obligado a la exclusividad en el suministro.

E. Violación

La violación del pacto de exclusiva se produce cuando, bien el proveedor incumple su obligación de no suministrar a personas distintas del suministrado, o bien cuando el suministrado incumple su obligación de no adquirir la mercancía de personas distintas al proveedor. La violación, en ambos casos, se produce aunque se realice a través de personas interpuestas, tales como intermediarios, representantes, comisionistas, etc.

También puede considerarse un supuesto de violación la intromisión de un exclusivista en la zona geográfica de otro exclusivista, pues ambas partes están obligadas contractualmente (directamente con el concedente de la exclusiva e indirectamente entre ellos) a respetar el límite espacial impuesto por el pacto de exclusiva.

No constituye violación del pacto de exclusiva la intromisión de un tercero que, habiendo adquirido los productos del proveedor en una zona libre de exclusividad, los introduce en la zona donde existe un suministrado en exclusiva. Ahora bien, si esta situación se repite de modo continuado, podría considerarse que el proveedor está actuando de mala fe, es decir, a sabiendas de que las mercancías por él vendidas fuera de la zona de exclusiva están destinadas a competir con su exclusivista en la zona de la exclusiva.

7.2. Pacto de preferencia

Una típica cláusula opcional de los contratos de suministro es el denominado «pacto de preferencia», en virtud del cual una parte se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un eventual contrato de suministro posterior. Es decir, que por ejemplo, puede pactarse que, si una vez terminado el contrato de suministro el suministrado decide celebrar otro contrato de suministro para seguir abastecido del mismo género de mercancías, ante una oferta con iguales condiciones celebrará dicho contrato con el proveedor antes que con un tercero. O, al revés, puede pactarse que, si una vez extinguido el contrato de suministro el proveedor decide seguir suministrando el mismo tipo de bienes o servicios, deberá preferir al suministrado para concluir otro contrato de suministro si éste iguala las condiciones ofrecidas por un tercero.

Es importante diferenciar claramente el pacto de preferencia respecto del derecho de opción. El primero no obliga al contratante a celebrar un nuevo contrato de suministro, pero, en el caso eventual de que decida celebrarlo, le obliga a preferir al beneficiario, en igualdad de condiciones, para su celebración. Por el contrario, el derecho de opción se concede al beneficiario para que éste decida, por sí solo, si se celebra un contrato posterior y en qué condiciones. La decisión de contratar, por tanto, no depende en este caso de la persona que se compromete.

Así pues, es claro que el pacto de preferencia es un contrato, mientras que el derecho de opción se origina por un acto unilateral de voluntad. Y mientras en el pacto de preferencia el derecho del beneficiario a contratar está supeditado a que pueda igualar la oferta realizada a la otra parte por un tercero, en el derecho de opción lo único que debe decidir el titular de la opción es si ejercita o no su derecho a contratar en unas condiciones preestablecidas.

Como puede fácilmente adivinarse, la viabilidad del pacto de preferencia queda supeditada a los contratos de suministro cuya terminación no se haya producido por causa de incumplimiento de la otra parte. Evidentemente, lo contrario no tendría sentido, pues la falta de confianza de la parte que resuelve el contrato en la ejecución de los suministros sucesivos persistiría en un nuevo contrato.

Igualmente, el pacto de preferencia solamente tiene sentido en los contratos de suministro con pacto de exclusiva. Se trata en cierto modo de establecer un derecho de tanteo sobre el derecho de exclusiva.

Para que la preferencia pactada pueda ejercitarse, es preciso que la parte que la concede notifique al beneficiario del pacto su intención de contratar, bien con él o con un tercero. Cuando exista una oferta por un tercero, deberán notificarse también sus condiciones, para que el beneficiario del pacto, en un plazo razonable (si no se estipula un plazo concreto) pueda igualar esa oferta, ejercitando de ese modo el derecho de preferencia.