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1.1. Ideas generales

Es evidente la importancia económica que las subastas han adquirido en el tráfico mercantil actual como mecanismo de enajenación de mercaderías, de forma que se ha producido una auténtica proliferación de las tradicionales Casas de Subastas que se sirven de la subasta (contrato de subasta, acto de licitación y contrato de compraventa) como mecanismo de ofrecimiento de mercaderías al público en general.

En tiempos relativamente recientes ha surgido otro mecanismo de enajenación de mercaderías que, pese a emplear también la subasta como mecanismo de enajenación, difiere en elementos esenciales de la subasta tal y como es realizada por las tradicionales Casas de Subastas. Se trata de las denominadas «subastas on line» que emplean también la técnica de la puja para enajenar la mercadería –elemento esencial en la subasta realizada por las Casas de Subastas–, pero que presenta unas características que la alejan de la subasta realizada por éstas y la aproximan más precisamente a otra modalidad contractual. Esta novedosa técnica contractual está planteando algunas importantes cuestiones jurídicas –que afectan especialmente a la calificación del contrato que vincula al «subastador» y a los licitadores, así como a los derechos de los compradores o la seguridad en el pago–, cuestiones que quedan al margen de la normativa principal que abordamos en este trabajo (LOCM), y que encuentran su tratamiento en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio electrónico, y en la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, norma ésta que modifica aquélla, así como la LOCM y la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.

Como es sabido, la LOCM ha sufrido ya importantes reformas. Así, en el año 2002, con el objeto de adaptar la LOCM a la Directiva 97/7 en materia de contratos a distancia y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias; posteriormente, mediante el RD 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, así como mediante la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, a la que siguió la reforma operada por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la Ley 7/1996, para incorporar la Directiva 2006, relativa a los servicios de mercado interior, y finalmente, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Pues bien, a salvo la reforma de 2002, que modificó el art. 61.2 LOCM, ninguna de las reformas posteriores había afectado directamente a los artículos 56-61 LOCM, preceptos que regulan específicamente la venta en pública subasta. Tan solo la reforma operada en el año 2014 ha modificado el contenido del art. 56 de la LOCM, con el evidente objetivo de incluir una tutela específica al adquirente de obras de arte mediante el procedimiento de subasta cuando se trate de un consumidor (art. 56.1. LOCM) («Para el ejercicio de esta modalidad de venta, se aplicará, además de lo dispuesto en esta ley, la normativa específica sobre defensa de los consumidores y usuarios prevista por el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre»).

Es también conocido que la LOCM ha sido objeto de profundas críticas por muy diversos motivos, aunque realmente no puede desconocerse su importancia, en la medida en que contiene la regulación de las denominadas ventas especiales (aunque con modificaciones respecto a la inicial regulación), algunas de ellas carentes de regulación hasta entonces en nuestro Derecho; así ha sucedido, por ejemplo, con la venta en pública subasta, que no contaba con una regulación completa en nuestro Derecho Privado, que sólo con la LOCM ha recibido (en todo caso, existe alguna referencia a la venta en pública subasta en el art. 2 del RD 2160/1993, de 10 de diciembre, que regula los precios de los productos ofrecidos a consumidores y usuarios, excluyendo las ventas en pública subasta). En todo caso, cabría plantearse si es la LOCM el ámbito más adecuado para regular este tipo de venta; no en vano, ya durante la tramitación parlamentaria de la Ley se planteó una enmienda que pretendía su supresión (Enmienda núm. 373, presentada por el Grupo Popular, BOC, núm. 10-14, de 11 de octubre de 1994), al considerarse que aunque se trataba de una venta especial, presentaba características muy diversas a las del resto de ventas especiales, resultando más conveniente regular este tipo de venta de forma independiente. Y es que, la venta en pública subasta, pese a ser una materia importante, no guarda demasiada relación con el comercio minorista (y con el resto de ventas especiales y actividades de promoción), que constituyen el objeto de la Ley (art. 1.1 LOCM).

1.2. Concepto de venta en pública subasta

Una lectura de los artículos que regulan la subasta en la LOCM (art. 56-61) pone de relieve que el término «subasta» presenta tres sentidos diversos: el primero de ellos hace referencia a la subasta como medio para la formación del consentimiento contractual, como procedimiento para la formación del contrato, de forma que la problemática se refiere, no al contrato de subasta propiamente dicho, sino a la fase precontractual, sobre la que puede decirse que existe en el Derecho español solamente el art. 1262 del Código Civil. El segundo de ellos se refiere al contrato de subasta propiamente dicho, en virtud del cual una de las partes (propietario del bien a subastar), entrega a otra (Casa de Subasta) el bien para que lo enajene mediante el procedimiento de subasta. Finalmente, la subasta puede estar relacionada con el denominado «acto de subasta», que se refiere al encuentro simultáneo de los licitadores y la Casa de Subastas con ocasión de la celebración de la subasta para enajenar el bien.

La LOCM pretende abordar la subasta en las tres acepciones indicadas: así, se refiere a la formación del contrato en los arts. 56 y 58; el art. 57 se refiere a la subasta en la segunda acepción expuesta, como los arts. 60 y 61, relativos a los efectos de la enajenación mediante la subasta; mientras que, finalmente, el art. 59 se refiere al acto de subasta al referirse a los licitadores que concurran a éste.

Al margen de las acepciones indicadas del término «subasta», todavía puede decirse que la doctrina ha contemplado la subasta bien como un procedimiento, bien como un medio de enajenación de un bien, dependiendo del aspecto de ésta que se destaque. Así, los procesalistas sostienen que la subasta es «un procedimiento judicial tendente a obtener datos objetivos acerca del máximo valor en cambio de unos bienes y a determinar la persona que ofrece satisfacer dicho valor mediante la pública licitación, partiendo del señalamiento de un precio mínimo superable en sucesivas posturas públicas conocidas», o como «un método de selección de un contratante, siendo el fin último de la misma la consumación de un contrato de compraventa». Desde la perspectiva iusprivatista, se hace especial hincapié en que «el contrato se forma por subasta cuando, por voluntad de uno de los contratantes, se establece que el contrato quedará celebrado y perfeccionado con el mejor postor y en las condiciones resultantes de la mejor postura ofrecida en una licitación practicada con todos los interesados en contratar» (DÍEZ PICAZO), o bien se la considera como «la venta de un bien, a iniciativa de su titular, a favor de quien ofrece por él –entre todos los interesados en la adquisición– el mejor precio en el momento y lugar señalados al efecto» (ALFARO ÁGUILA-REAL).

En definitiva, es evidente que desde la perspectiva del Derecho Procesal la subasta es considerada principalmente como proceso, mientras que desde la perspectiva que ofrece el Derecho Privado, la subasta es contemplada como medio de enajenación de bienes, esto es, desde una visión de carácter contractual. No obstante, y como parece que ha sido también la idea del legislador, ambas perspectivas no se excluyen, sino que se complementan; no en vano, la LOCM alude a ambos aspectos en los artículos que dedica a la regulación de la subasta (así, el art. 56 relativo a la selección de un contratante a lo largo de la licitación y el art. 61, relativo a los efectos de la venta del bien mediante el procedimiento de subasta).

La lectura de la LOCM pone de manifiesto que el legislador ha empleado expresiones variadas para referirse a un mismo fenómeno (la subasta); así, en algunas ocasiones se refiere a la subasta como «pública subasta» (arts. 56, 60 y 61), o simplemente a la «subasta» (arts. 57 y 58). Resulta innecesario, por redundante, que, al igual que el Código Civil (art. 1872) o la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 803.3), la LOCM se refiera a la «pública» subasta, puesto que la subasta, por definición, es siempre pública, con independencia del carácter público o privado del subastador: la subasta como medio de enajenación necesariamente requiere la realización de una oferta por parte del subastador dirigida al público en general, que podrá ser aceptada por cualquiera que tenga interés en participar en el acto de licitación (GASPAR LERA). Por este motivo, desde ahora, por ser más correcta técnicamente, empleamos la expresión «subasta».

El Capítulo V de la LOCM se abre con el art. 56.1, que bajo la rúbrica «Concepto» indica que «la celebración de una pública subasta consiste en ofertar, pública e irrevocablemente, la venta de un bien a favor de quien ofrezca, mediante el sistema de pujas y dentro del plazo concedido al efecto, al precio más alto por encima de un mínimo, ya se fije éste inicialmente o mediante ofertas descendentes realizadas en el curso del propio acto».

Aunque aparentemente en el citado precepto parece que se acoge la definición de la venta en subasta, bien miradas las cosas el art. 56.1 no se refiere al contrato mediante subasta propiamente dicho, sino que se refiere sólo al procedimiento mediante el cual tiene lugar la enajenación de un bien mediante subasta. Ahora bien, lo que es innegable es que el art. 56.1 se refiere a los dos grandes sistemas de subastas que existen, el sistema anglosajón («en favor de quien ofrezca el precio más alto por encima de un mínimo, ya se fije éste inicialmente»), y el sistema holandés («o mediante ofertas descendentes realizadas en el curso del propio acto»).

De una parte, el sistema anglosajón –que es el más utilizado–, consiste en una sucesión de pujas ascendentes, por encima de un precio mínimo de salida, adjudicándose el bien al mejor postor. Las subastas inglesas (auctions) –que traen sus orígenes de mediados del siglo XII de la mano de las célebres Casas de Subastas Sotheby's y Christies–, están reguladas en la Sección 72 de la Sale of Goods Act de 1996 –que sustituye a la sección 57 de la Sale of Goods Act de 1979, que contenía la regulación de las subastas hasta entonces–, que indica que deben realizarse con la intervención de un comerciante (auctionner).

La Sección 2ª de la citada norma se refiere a la determinación del momento en que finaliza la subasta («la venta mediante subasta concluye cuando el subastador anuncia su fin por un golpe de martillo, o por otro modo usual, y mientras tal anuncio no se realiza, cualquier licitador puede retirar su puja»), y al dato de que cada puja una oferta, por lo que el subastador es libre de aceptarla o rechazarla.

De otra parte, el art. 56.1 LOCM se refiere también a la subasta holandesa, que se caracteriza porque el vendedor va señalando precios de forma descendente desde un precio de salida máximo, adjudicándose el bien el mejor postor por encima de un mínimo. Resulta llamativo que este tipo de subasta, que no es frecuente en la práctica –salvo en algún sector concreto, como el pesquero (pescado fresco, vid. Resolución del TDC de 29 de julio de 1993 [AC 1993, 1432], asunto «Cofradía de Pescadores Nuestra Señora del Carmen») o el mercado de flores recién cortadas en Holanda–, se haya incorporado al art. 56.1 de la LOCM.

En definitiva, resulta llamativo que el legislador, si pretendió regular las distintas modalidades de subasta que existen –como lo demuestra el art. 56.1 LOCM, al referirse al sistema inglés y holandés de subastas–, dejara al margen sin embargo algunas otras modalidades, como la denominada «subasta escrita» o por pliegos cerrados, que, aunque poco frecuente en las subastas celebradas entre particulares, es la empleada en la contratación administrativa.

Finalmente, el art. 56. 1. finaliza con una referencia a la tutela específica que recibirá el adquirente del bien subastado cuando se trate de un consumidor («Para el ejercicio de esta modalidad de venta, se aplicará, además de lo dispuesto en esta ley, la normativa específica sobre defensa de los consumidores y usuarios prevista por el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre»), introducido mediante la Ley 3/2014, de 27 de marzo.

1.3. Calificación jurídica del procedimiento de subasta

Han sido muchos y muy variados los intentos doctrinales por calificar jurídicamente el procedimiento de subasta. Se ha señalado (DÍEZ PICAZO, GÓMEZ LAPLAZA, DÍAZ ALABART) que el mecanismo de subasta constituye un medio autónomo de contratación, que se caracteriza por ser un procedimiento complejo, que no se reduce a los términos de oferta y aceptación, sino que estaría integrado por tres fases diversas, que dan lugar a un procedimiento de contratación complejo y distinto a los tradicionales: el anuncio de la subasta (proyecto de contrato), la licitación (que implica diferentes declaraciones de voluntad), y finalmente la adjudicación o remate al mejor postor.

Desde otros planteamientos, el procedimiento de subasta es considerado como un simple mecanismo de determinación del precio y del destinatario, puesto que a través de este procedimiento ambos elementos (precio y destinatario) han quedado como determinables a posteriori (adjudicación al mejor postor, y por ello al precio más alto posible).

Se ha considerado también que la venta mediante subasta no representa más que la superación del principio general de libertad en materia de tratos precontractuales, que queda sustituido por un procedimiento reglado y vinculante para los potenciales contratantes, obteniéndose así el precio más objetivo posible.

Incluso se ha intentado explicar el procedimiento de subasta, más que centrando la atención en su caracterización jurídica, como han hecho los planteamientos anteriormente expuestos, en la función económica que cumple el procedimiento de subasta (KLEMPERER). Así, desde la Teoría económica se ha indicado que la subasta, más que un procedimiento para celebrar contratos, es una de las posibles formas de fijar un elemento esencial de un contrato (el precio): si bien la subasta puede o no venir precedida de un proceso de selección de entre los potenciales licitadores, lo decisivo es que el precio se fijará mediante el sistema que denominamos subasta.

En definitiva, la subasta así contemplada, no sería más que una alternativa a los dos sistemas de fijación del precio que conocemos, esto es, la fijación previa del precio por el vendedor, o bien la negociación individualizada entre el propietario del bien y un contratante potencial.