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2.1. Concepto de contrato de subasta

El art. 57 de la LOCM se refiere al «contrato de subasta», si bien no contiene una definición de éste; sólo en el apartado 4 del citado precepto podemos encontrar una referencia al contenido del contrato de subasta, al indicar el legislador que el encargo de subasta deberá documentarse por escrito en el que se identifiquen las partes, el objeto y las condiciones de venta, así como la retribución de la empresa subastadora.

Sólo encontramos una definición del contrato de subasta en la Directiva del Consejo 94/5, de 14 febrero 1994, por la que se completa el sistema común del Impuesto sobre el Valor añadido, y que modifica la Directiva 77/388, y que fue traspuesta al Derecho interno mediante la Ley 42/1994, de 30 diciembre (desarrollada por Real Decreto 267/1995, de 24 febrero, que configura el régimen especial del Impuesto sobre el valor añadido aplicable a los bienes de ocasión, objetos de arte, antigüedades y objetos de colección); en efecto, define la Directiva al comitente de un organizador de ventas en subasta pública como «toda persona que transmite un bien a un organizador de ventas en subasta pública, en virtud de un contrato de comisión de venta que contenga las siguientes disposiciones: en primer lugar, el organizador de la venta en subasta pública propone el bien en subasta pública en su propio nombre, pero por cuenta de su comitente, y, en segundo lugar, el organizador de la venta en subasta pública entrega el bien, en su propio nombre, pero por cuenta de su comitente, al mejor postor de la subasta al que se adjudique el bien en venta pública».

Como se ha señalado (GASPAR LERA), el contrato de subasta sería aquel por el que el propietario de una obra de arte u objeto de valor encarga a una empresa especializada que lo saque a licitación con el fin de venderlo al precio más alto posible, definición en la que se encuentran los elementos que caracterizan al contrato de subasta, a los que la LOCM se refiere en algunas ocasiones, aunque no pueda afirmarse que ésta contenga un régimen completo y exhaustivo sobre el contrato de subasta. En todo caso, lo que no puede negarse es que el contrato de subasta es el contrato que disciplina la relación entre el propietario de los bienes que serán subastados y el empresario Casa de Subastas, tal y como se desprende del art. 57.1 de la LOCM.

Como regla general, la Casa de Subastas actúa por cuenta ajena y en nombre propio, no siendo necesario que manifieste explícitamente el carácter de su actuación, ni mucho menos que revele en el acto de subasta la identidad del propietario del bien a subastar, puesto que como regla general la identidad del propietario del bien es irrelevante para el adquirente en subasta, y, en caso de que fuera para éste necesario conocer su identidad, parece que la buena fe obligaría al subastador a revelarla, sin que por ello el deber de reserva y confidencialidad que pesa sobre éste se pudiera ver afectado.

El hecho de que, como regla general, y salvo que expresamente se indique lo contrario, el subastador actúa por cuenta ajena y en nombre propio, no impide sin embargo que éste actúe vendiendo bienes propios, lo que se deduce del art. 57.1 LOCM, al indicar este precepto que «En el supuesto de que los bienes a subastar no pertenezcan a la empresa que desarrolla esta actividad (...)». Esta circunstancia, permitida también en otros ordenamientos jurídicos, además de implicar que no existirá contrato de subasta, trae consigo una serie de alteraciones en el régimen jurídico de la venta mediante el procedimiento de subasta, principalmente porque la imparcialidad que caracteriza al subastador es evidente que en este supuesto quiebra. Por este motivo, porque se produce un auténtico conflicto de intereses, el subastador debe necesariamente comunicar esta circunstancia a los licitadores, a la vez que no podrá fijar el denominado precio de reserva –posibilidad permitida para el resto de propietarios de bienes a subastar–, puesto que ello es innecesario (debido a que la finalidad que se persigue con la fijación del precio de reserva, evitar que el bien se venda por debajo de un precio al que el propietario no desea vender el bien, la Casa de Subastas, propietario del bien, lo consigue fijando un precio de estimación del valor o de salida más elevado); ni tampoco podrá retirar lotes de su propiedad salvo causa justificada no imputable a él.

2.2. Calificación jurídica del contrato de subasta

La doctrina y la jurisprudencia han propuesto diversos contratos en los que subsumir el contrato de subasta, aunque éste no se adapta plenamente a ninguno de ellos.

Con independencia de la calificación que se otorgue al contrato de subasta –las propias Casas de Subastas suelen calificarlo en sede de condiciones generales como contrato de mediación–, la propia realidad del «Mercado de subastas» pone de relieve que, generalmente, las Casas de Subastas actúan por cuenta ajena y en nombre propio. De una parte, entre el propietario del bien a subastar y la Casa de Subastas existe un contrato de comisión (propietario comitente, y Casa de Subastas comisionista) –cuyo contenido se integra por el encargo de subasta–, existiendo además frecuentemente un interés en el propietario del bien a subastar en que no se revele su identidad (lo que se logra actuando la propia Casa de Subastas en nombre propio).

No obstante, se ha señalado que en la relación que existe entre el propietario del bien a subastar y la Casa de Subastas puede existir una representación: el propietario del bien a subastar ha concedido a la Casa de Subastas un poder de representación. En virtud de la existencia de tal poder de representación, como el poder de representación tiene como efecto ligar al representado con los terceros siempre que el representante actúe dentro del marco del poder concedido, los efectos o consecuencias jurídicas de las actuaciones del representante (Casa de Subastas), que actúa en nombre ajeno, recaerían en el representado (propietario del bien a subastar).

Aunque tradicionalmente mandato y representación fueron dos figuras consideradas como estrechamente vinculadas, la doctrina (IHERING) y la jurisprudencia (sentencias del TS de 22 mayo 1942, y de 1 diciembre 1944 [RJ 1944, 1272], considerando 3) realizaron notables esfuerzos para establecer nítidamente la distinción entre ambas figuras, en la consideración de que se trataba de categorías distintas, con diferentes presupuestos, contenido y efectos, con lo que podían existir una sin la otra; así, es posible tanto la existencia de un mandato sin poder (que supondría que el mandatario actuara en nombre propio contratando él mismo con el tercero), como de un poder sin mandato (que supondría que el tercero que contrata con el representante adquiere derechos frente al principal-representado), como de mandato y poder simultáneamente.

Pues bien, en el contrato de subasta que vincula al propietario del bien a subastar y a la Casa de Subastas, consideramos que existe un mandato (comisión), cuyo contenido se integraría por el encargo de subasta que realiza el propietario del bien (mandante, comitente) a la Casa de Subastas (mandatario, comisionista); la Casa de Subastas actúa, como regla general, por cuenta ajena y en nombre propio.

Es cierto que un importante sector doctrinal ha defendido que entre el propietario del bien a subastar y la Casa de Subastas existe con carácter general, tanto una representación como un mandato, lo que ha llevado a este sector doctrinal a calificar la relación que existe entre el propietario del bien a subastar y la Casa de Subastas como mandato representativo: el encargo del mandato lo constituye el encargo que hace una persona a otra para que genere una venta, además de que siempre se concede una cierta representación, al menos para formular el anuncio u oferta de venta en pública subasta. Pero incluso, se añade, cuando la Casa de Subastas actúe en nombre propio, los efectos del contrato entre mandatario y el tercero serán similares a los que se hubieran producido de actuar el mandatario en nombre del mandante, puesto que el mandatario dispondrá de acción contra el tercero y viceversa (contemplatio rei).

Han sido muy variadas las tesis propuestas para determinar la calificación jurídica del contrato.

Se ha intentado reconducir el contrato de subasta al contrato estimatorio, en la consideración de que el tradens (propietario de los bienes a subastar) entrega al accipiens (Casa de Subastas) bienes para subastar cuyo valor se estima en una determinada cantidad, adquiriendo el accipiens la obligación de procurar la venta en un plazo y devolver el valor estimado del bien vendido, así como los bienes no vendidos. Sin embargo, es poco razonable calificar al contrato de subasta como un contrato estimatorio, puesto que en el contrato de subasta no hay a priori un valor de la cosa absolutamente determinado (a lo sumo, puede existir un valor mínimo), sino que es precisamente el valor que ésta puede llegar a alcanzar en el acto de subasta lo que motiva que el propietario decida enajenarla mediante el procedimiento de subasta, lo que contrasta con el valor determinado de la cosa entregada al accipiens en el contrato estimatorio (res aestimata) (MUÑOZ PLANAS, VÉRGEZ SÁNCHEZ). Además, mientras que en el contrato estimatorio el tradens no interviene en la venta de bien –que la realiza el accipiens directamente con el tercero–, en la venta en subasta es el propietario del bien quien realiza la venta del bien con un tercero, aunque la LOCM permita que sea la Casa de Subastas la que lo venda a tercero en representación del propietario (art. 60.2).

También se ha pretendido considerar al contrato de subasta como contrato fiduciario, que supondría una transmisión de la propiedad de los bienes a subastar a la empresa subastadora acompañada del encargo de venta. Sin embargo, el contrato de subasta no implica transmisión de la propiedad de los bienes a subastar a favor de la Casa de Subastas, como se desprende del art. 57.1 LOCM, lo que constituye el principal escollo para calificar al contrato de subasta como contrato fiduciario, al constituir la transmisión de la propiedad una circunstancia esencial a éste.

Se ha intentado subsumir el contrato de subasta en el contrato de arrendamiento de obra o de servicios, aunque sin demasiada fortuna, porque el subastador sólo recibe una remuneración por los servicios prestados si se produce efectivamente un resultado (la compraventa); tampoco puede considerarse como arrendamiento de obra porque la falta de resultado no supone incumplimiento contractual.

Tampoco podemos asimilar el contrato de subasta con un contrato mixto o «sui generis», puesto que la categoría de los contratos mixtos –que tiene su origen en Alemania en las primeras décadas del s. XX para explicar algunas nuevas modalidades contractuales que entonces surgían– no parece que pretendan realmente explicar los contratos atípicos, sino más bien justificar la utilización de las normas de los distintos tipos contractuales fuera de sus respectivas esferas de aplicación.

Pero ha sido la consideración del contrato de subasta bien como contrato de mandato (comisión), bien como mediación, lo que ha propiciado la discusión doctrinal más intensa y difícil de resolver (así, en la reciente sentencia del TS 13/2008, de 30 enero 2008 [RJ 2008, 343]). Efectivamente, gran parte de la doctrina ha estimado que el contrato de subasta, o es un contrato de mandato (comisión), o bien es un contrato de mediación, puesto que el contrato de subasta toma elementos principalmente de uno y otro contrato.

Como hemos indicado previamente, consideramos que la relación jurídica subyacente entre propietario del bien a subastar y la Casa de Subastas es un contrato de comisión, aunque es cierto que existen algunas circunstancias que no encajan plenamente en el marco del contrato de comisión.

De una parte, es evidente que el contrato de subasta toma elementos del contrato de mandato –comisión, en la medida que, al menos la Casa de Subastas, es comerciante, art. 244 CC–, básicamente porque el propietario del bien («mandante») encarga a la Casa de Subastas («mandatario»), la venta de un bien (encargo de subasta). Además, incluso el propio art. 60.2 de la LOCM expresamente denomina a la Casa de Subastas como «mandataria».

Pero, de otra parte, es cierto que el contrato de subasta concurren dos circunstancias que alejan este contrato de la comisión: en primer lugar, mientras que en el contrato de comisión el comisionista tiene que actuar en interés del comitente (art. 255 CC) (sentencia del TS de 4 abril 1998 [RJ 1998, 2313], F. núm. 2), la Casa de Subastas sería un «mandatario imparcial», que debe velar por los intereses tanto del propietario del bien a subastar como de los terceros licitadores, lo que difícilmente encaja con la obligación del comisionista de actuar en interés del comitente.

En segundo lugar, es un elemento esencial en el contrato de comisión que el comitente dé unas instrucciones al comisionista (imperativas, indicativas, o bien libres), lo que no sucede en el marco del contrato de subasta, en el que el propietario no da instrucciones a la Casa de Subastas; a lo sumo, podrá indicarle a ésta su deseo de fijar un precio de reserva sobre el bien que se va a subastar, pero no parece que sea posible que el propietario dé instrucciones a la Casa de Subastas al estilo de lo que sucede en el marco del contrato de comisión. Y, en todo caso, el precio de reserva es generalmente fijado por el propietario atendiendo la opinión profesional y estimaciones de la Casa de Subastas.

Es también notorio que el contrato de subasta toma así mismo elementos del contrato de mediación o corretaje, contrato innominado y atípico en el Derecho español. Pese a la contrastada tipicidad social de este contrato, que carece de una regulación jurídica en el Derecho español, han sido la jurisprudencia –desde una primera célebre sentencia del TS de 10 enero 1922– y la doctrina quienes han ido delimitando los elementos esenciales de éste.

Siguiendo el concepto de contrato de mediación o corretaje propuesto por CASTÁN, de inspiración helvética (art. 412 del Código suizo de obligaciones), el contrato de mediación o corretaje es aquel por el cual una de las partes (el corredor o mediador) se compromete a indicar a la otra (que se llama oferente o mediado, o más usualmente, comitente o mandante), la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero (mediatario) o a servirle de intermediario en esta conclusión, a cambio de una retribución (llamada premio, prima o comisión).

El contrato de mediación es considerado como un contrato de gestión de negocio ajeno, que supone una actividad de colaboración o de sustitución, en la que una persona distinta del titular de una determinada relación jurídica se ocupa de conducir el conjunto de actuaciones necesarias para obtener un rendimiento o una ventaja que directa o indirectamente llegará al patrimonio del titular (sentencia del TS, núm. recurso 377/2001, de 31 enero 2008 [RJ 2008, 718], F. núm. 2º).

La mediación en términos socioeconómicos debe entenderse en relación con la persona física o jurídica que se interpone en el tráfico de bienes y servicios (GÓMEZ SEGADE) constituyendo entonces un eslabón en la circulación de éstos. Como es sabido, esa intervención puede realizarse de muy variadas formas, mediante un comisionista, mandatario, franquiciado, y sociedad o agencia de valores.

Aunque el contrato de mediación se incluya entre los contratos de gestión en la medida que el mediador desarrolla una actividad en beneficio o utilidad de un tercero, a cambio de una remuneración (el mediador defiende o promociona los intereses o asuntos de un tercero), no puede identificarse plenamente con el resto de los contratos que integran la categoría de contratos de gestión, sino que presenta contornos propios, que lo distinguen de otros contratos de gestión, como, por ejemplo, de la comisión. Y es que, aunque es cierto que el mediador actúa en el tráfico con diligencia y defensa de los intereses de su cliente –puesto que, entre otros motivos, el contrato de mediación es un contrato de resultado, lo que condiciona la percepción efectiva de la retribución del mediador sólo cuando efectivamente el cliente de éste esté satisfecho con su labor–, no se aprecia en este contrato una prolongación de la imagen empresarial de su cliente, al estilo de lo que sucede en el ámbito del contrato de comisión, en el que el comisionista está más estrechamente vinculado a su principal (comitente), sino que el mediador se mantiene en una situación de imparcialidad respecto de las partes en relación a las que media. En el ámbito del contrato de mediación no existe la idea de subordinación que existe en el marco del contrato de comisión: el mediador asume una actividad de gestión de intereses ajenos desde una perspectiva de imparcialidad (sentencia del TS 591/2006, de 13 junio 2006 [RJ 2006, 3368], F. núm. 3).

A la vista de las anteriores consideraciones, es evidente que el mediador y el comisionista, aunque es cierto que comparten algunas notas o rasgos relevantes, no se identifican. Se trata de contratos, comisión y mediación, que se pueden englobar en la categoría de contratos de gestión de negocios o intereses ajenos, pero en los que comisionista y mediador actúan de muy diferente forma: el comisionista está subordinado al interés del principal, lo que no se produce en el caso del mediador, que debe realizar con diligencia el encargo recibido, pero sin que exista subordinación, en primer lugar, y, en segundo lugar, el comisionista celebra contratos con terceros por cuenta del principal, lo que no llega a producirse en el caso del mediador, que no celebra él mismo contratos con el tercero, sino que los pone en contacto para que ellos, en su caso, lo celebren.

En definitiva, aplicando las anteriores consideraciones al contrato de subasta –puesto que no olvidemos que el objeto de estas líneas es determinar la calificación jurídica de la relación jurídica que vincula al propietario del bien a subastar y a la Casa de Subastas–, creemos que el contrato que rige tal relación es un contrato de comisión, y no de mediación. Ello sin perjuicio de que el contrato que vincula a propietario del bien a subastar y a la Casa de Subastas tome algunas notas del contrato de depósito (custodia de los bienes que van a salir a subasta).

2.3. Capacidad de las partes del contrato de subasta

Conforme al art. 1.1 de la LOCM, quedan comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley las actividades comerciales que constituyan comercio minorista (y ventas especiales y de promoción comercial), esto es, aquella actividad desarrollada profesionalmente con ánimo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artículos a los destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento (art. 1.2).

A) En el contrato de subasta, de una parte se sitúa la Casa de Subastas, que es un empresario (capacidad legal y habitualidad en el comercio ex art. 1 CC), esto es, que se dedica de forma profesional («habitual») y con ánimo de lucro a celebrar subastas, en las que ofertará bienes a los destinatarios finales.

En principio, cualquier empresario, persona física o jurídica que cumpla tales exigencias estará capacitado para ser Casa de Subastas en el sentido de la LOCM. Además, y aunque no sea lo más habitual, quedarían también comprendidos en el ámbito de aplicación de la LOCM, aquellos comerciantes minoristas que realicen de forma esporádica subastas, sin que sea ésta su actividad profesional habitual.

La situación descrita –todos los comerciantes minoristas pueden celebrar ventas mediante el procedimiento de subasta, ya se trate de ventas realizadas de forma habitual o bien de forma esporádica–, contrasta enormemente con los requisitos que deben cumplir en otros ordenamientos jurídicos quienes celebran subastas, como sucede en el Derecho alemán –el subastador (Versteigerer), necesariamente debe ser persona física, debiendo cumplir condiciones más estrictas que un comerciante ordinario, al exigirse que se trate necesariamente de un comerciante especializado–, o en el Derecho francés –la Ley 642/2000 ha modificado el estatuto de los tradicionales Commissaire-Priseurs, estableciendo que éstos desempeñen sus funciones en las subastas judiciales, reservado la celebración de subastas voluntarias preferentemente a sociedades comerciales (art. 2), que deben estar autorizadas por un Consejo de ventas voluntarias creado por la Ley, además de haber suscrito un seguro que cubra la responsabilidad en que puedan incurrir en el marco de su actuación (art. 5 del Decreto 650/2001, de 19 julio)–.

B) Respecto de la capacidad del propietario del bien a subastar, contraparte del empresario en el contrato de subasta, la LOCM no se pronuncia, siendo entonces necesario acudir a la normativa que sobre este aspecto contiene el contrato de comisión, en la consideración de que la relación jurídica subyacente entre el propietario del bien a subastar y el empresario es precisamente un contrato de comisión. No obstante, el Código de Comercio no se pronuncia tampoco sobre este aspecto, concluyéndose que el propietario del bien deberá reunir los requisitos de capacidad exigidos para llevar a cabo el acto concreto para el que se confiere la comisión.

Cabe también plantearse la legitimación del propietario del bien que va a ser subastado para celebrar el contrato de subasta, lo que se ha resuelto considerando que la exigencia en términos de legitimación se concreta en el dato de que únicamente está legitimado para vender –y celebrar el contrato de subasta– quien tiene la libre disposición de la cosa. Pese a la contundencia del anterior planteamiento, las características propias de los bienes que son frecuentemente objeto de subasta plantean una profunda problemática (joyas, obras de arte –pinturas, esculturas–) se caracterizan por su antigüedad, lo que hace que generalmente sea difícil o incluso imposible aportar un título de adquisición. Además, los bienes muebles, en evidente contraste con los bienes inmuebles, no acceden a ningún registro que sirva como instrumento para demostrar la titularidad. Esta dificultad ha encontrado una relativa solución en la colaboración que existe entre la Policía Nacional y las Casas de Subastas: una brigada especializada en robos de la Policía Nacional elabora una lista de objetos robados, con base en las denuncias que los legítimos propietarios presentan, lista que posteriormente envían a las Casas de Subastas a fin de que éstas comprueben si los bienes que pretenden subastar están incluidos en tales listas. Esta medida no es desconocida en el ámbito jurídico, puesto que en relación con el comercio de obras de arte el Quinto Considerando de la Directiva comunitaria 93/7, de 15 marzo, relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un estado Miembro, indica que «conviene establecer una colaboración administrativa en lo que a su patrimonio nacional se refiere, en estrecha relación con la cooperación de los mismos en materia de robos de obras de arte, que incluya de modo especial el registro en Interpol y otros organismos cualificados que elaboren listas similares de objetos culturales perdidos, robados o que hayan salido ilegalmente de su territorio que formen parte de su patrimonio nacional y de sus colecciones públicas».

2.4. La oferta y el anuncio de subasta

Conviene diferenciar la oferta de venta del bien que pretende ser subastado, del denominado anuncio de subasta. El propio art. 57.2. in fine de la LOCM menciona el catálogo, indicando que los bienes que serán subastados, en su caso, deben ser incluidos en él.

A la vista de tal precepto, parece que el legislador ha pretendido indicar que la empresa subastadora puede realizar la oferta de subasta mediante la publicación de un catálogo. El argumento que da pie para sustentar tal planteamiento se encuentra en el dato de que el párrafo 2 del art. 57 de la LOCM está precisamente regulando las obligaciones que pesan sobre la empresa subastadora [«también corresponderá a la referida empresa (...), la obligación de custodia y exposición de bienes (...)»], aunque éstas se encuentran en realidad dispersas en varios preceptos de la LOCM.

En todo caso, la publicación del catálogo no presenta un carácter imperativo, si bien es lo más habitual que las Casas de Subastas emitan tales catálogos para dar a conocer las características de los bienes que serán subastados, así como las reglas que se seguirán en la licitación con ocasión de la celebración del acto de subasta. En la medida en que tales catálogos contengan una información completa de los bienes a subastar, podrían entonces considerarse como auténticas ofertas dirigidas al público en general (oferta ad incertam personam).

Pues bien, el catálogo debe diferenciarse del anuncio de subasta, que se refiere a la publicidad que realiza la Casa de Subastas (así, en anuncios en periódicos, o en radio), en relación al acto de subasta (organizador de la subasta, lugar, día y hora, exhibición de los bienes, requisitos para licitar, o, cómo puede consultarse el catálogo, en su caso). No obstante la posibilidad de que el anuncio de subasta informe de todas las circunstancias mencionadas, la propia LOCM ha establecido un contenido mínimo que debe reunir el anuncio de subasta, a saber, debe constar en él si los objetos a subastar son de imitación o sólo preciosos en apariencia (art. 58.2), así como si en la licitación se exigirá fianza a los licitadores (art. 59.1), contenido mínimo cuyo incumplimiento es considerado como una infracción leve [art. 64.f)], precepto que fue modificado mediante Ley 56/2007, de 28 diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, al introducir la letra i) en el art. 64 de la LOCM. Puede entonces decirse que el anuncio es el medio para dar publicidad a la oferta, pero no se exige que conste íntegramente en él el contenido de ésta.

Más criticable es que el legislador haya dejado fuera del contenido mínimo mencionado del anuncio de subasta el período de tiempo que debe transcurrir entre el anuncio de subasta y la efectiva celebración de ésta, como medida protectora de los intereses de los posibles licitadores (así, conocer con absoluta certeza el plazo del que disponen para poder examinar los bienes que serán subastados, por ejemplo), en contraste con otros ordenamientos jurídicos que sí han regulado esta cuestión (así, el parágrafo 34 b. Abs. 1 de la Gewerbeordnung de 16 de junio de 1998 alemana expresamente establece que el plazo máximo que podría transcurrir desde el anuncio de la subasta hasta la efectiva celebración sería de 2 semanas).

2.5. El objeto del contrato de subasta (el encargo de subasta)

El objeto del contrato de subasta, esto es, el bien que el propietario pretende enajenar mediante el procedimiento de subasta, es denominado «encargo de subasta», que no es definido por la LOCM, sino por la doctrina (ALFARO ÁGUILA-REAL, HUERTA VIESCA) como contrato por el que el subastador se obliga a sacar a licitación un objeto artístico por cuenta y en nombre del vendedor a cambio de una remuneración en el caso de que la licitación tenga éxito y aparezca un comprador con el que se celebre un contrato de compraventa. En todo caso, el art. 57.4 de la LOCM establece un contenido mínimo del encargo de subasta: necesaria documentación por escrito, determinación del objeto del encargo y las condiciones de venta, y la retribución que recibirá la empresa subastadora.

Pues bien, como ya indicamos, la regulación que la LOCM contiene en relación a las subastas está pensada preferentemente para la subasta de obras de arte y joyas, que serían el objeto primordial del encargo de subasta. Dan muestra de ello las referencias expresas que el propio articulado de la LOCM contiene sobre las obras de arte, como «la exigencia de la Casa de Subastas de comprobar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para la protección del tesoro artístico, histórico y bibliográfico de España» (art. 57.3 LOCM), o la obligación de las salas especializadas en objetos de arte o de valor de hacer constar expresamente que el bien ofertado es una imitación o un artículo que, aunque aparentemente precioso no lo sea (art. 58.2 párrafo primero). También, es una realidad constatable que son precisamente las subastas de obras de arte las que se celebran con más asiduidad en el tráfico en la actualidad, sin perjuicio de que hayan surgido en tiempos relativamente recientes otras subastas que permitan enajenar todo tipo de bienes, se trate o no de obras de arte (así, subastas en la red –on line–, que permiten el intercambio y circulación de todo tipo de bienes empleando para ello el método de la subasta), pero en las que sin embargo faltan elementos consustanciales a la subasta tradicional realizada por las Casas de Subastas (así, la entrega del bien a enajenar al subastador, el depósito y custodia del bien por éste, o su obligación de comprobar que el bien a subastar cumple con la normativa protectora).

Al margen de este tipo de subastas, podemos por lo tanto afirmar que son las obras de arte y joyas el objeto principal de las subastas a las que se refiere la LOCM, lo que permite hablar del «Mercado del arte», como expresión que engloba las diversas formas de comercio de las obras de arte, estrechamente ligadas todas ellas al coleccionismo.

El legislador ha empleado variadas expresiones para referirse al objeto de las subastas; así, «objetos de arte o de valor» (art. 58.2), «artículo u objeto precioso», y «objeto precioso y artístico» (art. 58.2), expresiones sinónimas, puesto que el legislador no ha pretendido tanto centrar la atención en sede del art. 58 LOCM en las características particulares de los bienes a subastar (que, de forma general, pudiéramos calificar como «artísticos»), sino en la idea de que el contenido del apartado 2 del citado precepto es también aplicable a los bienes en el sentido de «obras de arte», ya se denominen «de arte o de valor» ex art. 58.2, o «preciosos o artísticos» ex art. 58.3 LOCM. Y es que el legislador expresamente en el apartado 3 del art. 58 LOCM ha incluido a los bienes artísticos vendidos mediante otro mecanismo que no sea la subasta, en el conjunto de bienes que quedan sometidos al estricto régimen indicado en el apartado 2 del art. 58 LOCM, esto es, una obligación de información que pesa sobre el vendedor (subastador o no) sobre la autenticidad del bien, indicando si se trata de una imitación o un artículo sólo aparentemente precioso, o si es original.

Surge entonces la cuestión de determinar a qué otras formas de venta distintas de la subasta se refiere el legislador en el apartado 3º del art. 58 de la LOCM. Pues bien, como el art. 58 LOCM está expresamente pensado para las obras artísticas, parece que las ventas de éstas en «forma distinta a la subasta» deben relacionarse con las ventas realizadas por marchantes y Salas de Arte.

Sin embargo, pese a que, como decimos, ha sido la intención del legislador unificar el tratamiento jurídico de las Casas de Subastas y los marchantes y Salas de arte en cuanto al deber que pesa sobre ellos de información veraz al adquirente (art. 58 LOCM), en sede del art. 61 esta inicial intención queda sin embargo oscurecida. Y es que, indica el legislador en el apartado 2 del art. 61 que «La empresa de subastadora responderá solidariamente con el titular del bien subastado por los vicios o defectos de la cosa vendida, cuando hubiese incumplido las obligaciones de información que les impone el art. 58 de la presente Ley». No se alcanza a comprender la razón por la cual los marchantes y Salas de arte que incumplan la obligación de información veraz no responderán solidariamente con el propietario de los bienes vendidos frente al adquirente, cuando en sede del art. 58.3 se les incluye también como destinatarios de la obligación de información veraz al adquirente. En fin, parece que si el objeto del art. 58 es la protección del adquirente de obras artísticas –no siempre expertos en este tipo de bienes–, la misma protección requiere éste con independencia de que adquiera la obra mediante subasta o bien en Sala de arte o marchante.

En todo caso, no debe ignorarse que el art. 58 LOCM es un precepto de carácter supletorio, que rige en defecto de normativa autonómica (Disposición Final Única LOCM, tras la redacción de la Ley 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista), por lo que habrá que estar a la concreta regulación que sobre esta cuestión establezca la normativa autonómica.