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Aunque la LOCM no contiene un concepto de contrato de subasta, sí contempla en los arts. 57 y 58 el régimen jurídico al que quedará sometido el contrato de subasta, indicando que éste deberá ajustarse a lo estipulado entre las partes de acuerdo con la normativa general sobre contratación (art. 57.1), añadiendo seguidamente una serie de medidas para el supuesto de que las partes no hubieran pactado algunas cuestiones relativas al contrato de subasta, como lo referente a los gastos de la subasta (incluidos los de custodia y tasación), que corresponden a la empresa de subastas (art. 57.2), las obligaciones de custodia y exposición de los bienes o de inclusión en catálogo (art. 57.2 in fine), el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para la protección del tesoro artístico, histórico y bibliográfico de España (art. 57.3), o la formalización del contrato por escrito (art. 57.3), o, en fin, la descripción veraz de los objetos que salen a subasta (art. 58.1).

3.1. Normativa aplicable

Señala el art. 57.1 LOCM que las relaciones entre la Casa de Subastas y el propietario de los bienes a subastar se ajustarán a lo estipulado entre las partes, de acuerdo con la normativa general de contratación. La lectura de este precepto debería entonces llevarnos a considerar que las condiciones que regirán el contrato de subasta son libremente determinadas por las partes, propietario del bien a subastar y Casa de Subastas. Ésta es la línea que el propio legislador parece mantener al indicar que «En defecto de pacto expreso, se entenderá que todos los gastos de subasta, incluidos los de custodia, y, en su caso, tasación, corresponden a la empresa de subastas (...)» (art. 57.2 LOCM), o que «También corresponderá a la referida empresa, salvo estipulación en contrario, la obligación de custodia y exposición de bienes, y, en su caso, los de inclusión en el catálogo» (art. 57.2 in fine).

Por lo tanto, parece que serían las partes en el contrato de subasta quienes negociarían las cláusulas contractuales, siendo de aplicación supletoria la normativa del Código Civil sobre contratos, y finalmente los usos del sector, desempeñan en el marco de la subasta una gran importancia, al regir muchos aspectos sustanciales de ésta.

Sin embargo, generalmente la capacidad negociadora del propietario del bien a subastar queda muy limitada, puesto que el contrato de subasta está en gran medida regido por las denominadas condiciones generales de la contratación, que, como es sabido, son cláusulas incorporadas a los contratos, redactadas de forma previa a la formalización del contrato y unilateralmente por el empresario, a las que la contraparte debe adherirse para formalizar el contrato. Los contratos de subastas son contratos de adhesión, aunque el propietario de los bienes puede negociar con la Casa de Subastas alguna de las cláusulas del contrato, como lo ponen de relieve las condiciones generales de la contratación de algunas Casas de Subastas.

Al ser el contrato de subasta un contrato de adhesión, quedaría entonces sometido a la normativa que sobre éstos se contiene en el TRLGDCU (art. 80 y siguientes) y en la Ley de 13 abril 1998, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Se trataría entonces de determinar si las partes en el contrato de subasta reúnen los requisitos exigidos por el TRLGDCU para que ésta resulte aplicable, a saber, el adherente debe ser un consumidor, y el proponente un profesional (art. 80, «En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente...»).

Respecto del primer requisito, el consumidor es definido en el TRLGDCU como el destinatario final del producto o servicio contratado, esto es, como adquirente último para la satisfacción de necesidades personales o familiares (Exp. Motivos III). El propietario del bien a subastar –contraparte de la Casa de Subastas en el contrato de subasta– puede ser considerado «consumidor», en la medida que encarga una actuación a la Casa de Subastas (la venta de un bien), quedando al margen de toda actividad profesional en el mercado.

En relación al segundo requisito, es definido en el TRLGDCU (Exp. Motivos III), indicando que «es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros».

En este sentido, la Casa de Subastas (proponente) es un profesional en el mercado, puesto que la profesionalidad debe entenderse como la intervención en el mercado con habitualidad, esto es, intervención continuada y planificada en el mercado realizando ventas de bienes mediante el procedimiento de subasta. No es necesario que el proponente tenga la consideración de empresario, puesto que, de exigirse tal circunstancia, las ventas mediante subasta realizadas de forma puntual por quienes no son empresarios (así, un particular que decide enajenar mediante subasta un bien heredado), quedarían al margen de la aplicación del TRLGDCU. Y lo que parece criticable es que una misma conducta (existencia de una cláusula o condición general de la contratación) sea calificada como abusiva o no dependiendo de quién la redacte e incluya en el contrato (esto es, según se trate de un empresario o no), en evidente contradicción con los modernos postulados que rigen el mercado (así, principio de eficiencia del mercado, o corrección en el tráfico), que dejan al margen el componente o carácter subjetivo del autor, predicando la aplicación de la normativa de mercado a todo operador en él (BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO).

En definitiva, en el marco del contrato de subasta, el propietario del bien a subastar (adherente) es destinatario final, y la Casa de Subastas (predisponente) es profesional, en el sentido del TRLGDCU, siendo por ello de aplicación la normativa que la citada Ley contiene respecto de las condiciones generales de la contratación.

3.2. Aspectos formales del contrato de subasta

Establece el apartado 4 del art. 57 que «El encargo de subasta deberá documentarse por escrito en el que se identificarán las partes, el objeto y condiciones de venta, así como la retribución de la empresa subastadora». Una interpretación literal del art. 57.4 LOCM debería entonces llevarnos a concluir que la ausencia de forma escrita del contrato de subasta acarrea la nulidad de éste, al tratarse de un requisito ad solemnitatem, lo que es llamativo, puesto que como contrato mercantil que es, quedaría sujeto al régimen que prevé el art. 51 del Código de Comercio, que establece (libertad de forma).

Sin embargo, y aunque ya la propia LOCM prevé que puedan establecerse exigencias en relación a los contratos de compraventa que en ella se regulan (art. 11.1), debemos considerar que el art. 57.4 no exige la forma escrita como requisito de validez del contrato, sino solamente ad probationem, sin perjuicio de que las partes en el contrato pueden compelerse recíprocamente para su formalización escrita, supuesto que además será lo más frecuente.

También se ocupa el art. 57.4 de establecer el contenido mínimo del encargo de subasta: identificación de las partes, el objeto, condiciones de venta, y retribución a la empresa subastadora.

La identificación de las partes en el contrato de subasta no plantea ningún problema, como tampoco la relativa a la identificación del objeto. Realmente la mención que plantea alguna cuestión problemática es la relativa a las condiciones de venta: en primer lugar, porque debemos clarificar qué se entiende por «condiciones de venta», y, en segundo lugar, porque es necesario determinar qué consecuencias jurídicas se derivan de su ausencia en el contrato de subasta.

Se ha señalado que las «condiciones de venta» no pueden indicarse en el contrato de subasta, puesto que es imposible conocerlas antes de que se celebre el acto de subasta (así, el precio de adjudicación del bien subastado, o la identidad del adquirente). No podemos compartir tal planteamiento, que parte del presupuesto de que las «condiciones de venta» se refieren al contrato de compraventa entre el propietario del bien y el tercero adjudicatario, cuando en realidad éstas se refieren al negocio jurídico entre el propietario del bien y la Casa de Subastas, como lo justifica el dato de que se regule en el precepto dedicado al contrato de subasta (art. 57). En todo caso, es cierto que el término «venta» resulta confuso, porque parece referirse al contrato de compraventa del bien subastado, al ser ésta la única venta que existe en todo el proceso de subasta.

Las «condiciones de venta» ex art. 57.4 LOCM deben interpretarse como comprensivas de la fijación de un eventual precio mínimo, sistema de subasta al alza o descendente, exigibilidad o no de fianza a los licitadores, condiciones de pago del precio de remate, fecha de celebración de la subasta, y duración del contrato.

3.3. Obligaciones de las partes

La Casa de Subastas y el propietario de los bienes a subastar, como partes en el contrato de subasta, asumen una serie de obligaciones que el art. 57 de la LOCM ha mencionado, y que están en una estrecha relación con las asumidas por las partes en un contrato de mandato (comisión), normas que resultan de aplicación en el contrato de subasta para colmar así las lagunas de que aquel tipo contractual adolece.

A. Obligaciones del propietario del bien a subastar

En evidente contraste con la más detallada regulación de las obligaciones que asume la Casa de Subastas en el contrato de subasta, la LOCM no contiene más que una escueta referencia a las obligaciones asumidas por el propietario del bien (pago de la comisión o gratificación establecida [art. 57.2]), lo que seguramente se deba a la tutela hacia el propietario del bien a subastar que subyace en la LOCM, al ser el propietario del bien a subastar considerado «parte débil» del contrato de subasta –contrato de adhesión–.

a. Puesta a disposición del bien a subastar y obligaciones accesorias

La principal obligación que pesa sobre el propietario del bien a subastar es la puesta a disposición a la Casa de Subastas, lo que deberá realizarse en las condiciones previstas en el contrato de subasta (tiempo, modo y lugar) pactadas por las partes.

Conectada con la obligación de puesta a disposición se sitúa la obligación de colaborar con el subastador para que éste pueda cumplir con el encargo de subasta (obligaciones accesorias); en particular, el propietario debe permitir, incluso antes de la entrega, que se fotografíe el objeto a subastar –por ejemplo, para que la Casa de Subastas pueda incluirlo en el catálogo–, o permitir la exposición del bien a subastar antes de la celebración de la subasta para que los potenciales compradores puedan tener un mejor conocimiento del bien, lo que es especialmente importante, no sólo para los potenciales adquirentes, sino para la propia Casa de Subastas, en la medida en que la exposición permite a éstos tener un completo conocimiento del estado en que se encuentran los bienes, lo que da pie a la Casa de Subastas para no admitir posteriormente, una vez adjudicados, reclamaciones sobre los desperfectos que en ellos puedan existir.

b. Suministrar información veraz

El propietario del bien está sujeto a una obligación de información hacia la Casa de Subastas, obligación sobre la que la LOCM no se pronuncia expresamente, pero que se deriva de la buena fe que rige todos los contratos. Se trata de una obligación que engloba toda la información relevante que se encuentre en poder del propietario y que sea pertinente para la estimación y descripción del bien, y, en general, toda aquella que sea útil para que el bien sea subastado ventajosamente.

c. Prohibición de pujar del propietario

Se ha señalado que sobre el propietario del bien a subastar pesa una obligación de carácter negativo, esto es, no pujar sobre el bien de su propiedad, en la idea de que sólo así podrá lograrse que el mecanismo de la subasta actúe normalmente y el precio de remate se determine de forma transparente y limpia, al impedirse que el precio de adjudicación se eleve de forma artificial.

Es cierto que la licitación por el propio vendedor parece en principio una contradicción (formulación de una puja sobre un bien respecto del cual el licitador ya es propietario), aunque algún ordenamiento (Derecho inglés) lo permite (aunque sólo cabe la puja del propietario hasta que alcance el precio de reserva).

Parece que esta práctica no debe prohibirse, pero debe someterse a ciertos controles; así, sólo debe permitirse cuando se haya fijado un precio de reserva, y siempre que expresamente conste en el anuncio de subasta y en el catálogo, e incluso expresamente se mencione de viva voz en el acto de subasta (vid. resolución del TDC de 14 de octubre de 2005 [AC 2005, 1697], asunto «Castellana Subastas»; sentencia de la AP de Madrid 70/2009, de 27 de marzo [AC 2009, 781], asunto «Castellana Subastas»). El fundamento de tales exigencias radica en la tutela de los terceros licitadores que, de esta forma, serán conscientes de que las pujas realizadas en los primeros momentos del inicio de la subasta no responden realmente más que a una estrategia del propietario para elevar el precio del bien a subastar hasta un determinado importe (precio de reserva), cuya cuantía ellos desconocen.

Y es que, se comprende entonces el interés del propietario por pujar para elevar el precio del bien hasta el importe del precio de reserva, puesto que es frecuente que algunas Casas de Subastas impongan al propietario del bien a subastar el abono de una comisión cuando el bien no haya sido adjudicado (subasta desierta). El abono de esta comisión, de importe más reducido que la comisión fija establecida con carácter general para las subastas (comisión reducida), es precisamente lo que el propietario del bien pretende evitar con la puja por él realizada.

d. Pagar comisión a la Casa de Subastas

La LOCM emplea variados términos para referirse a la remuneración que deberá, en su caso, satisfacer el propietario del bien a la Casa de Subastas; así, se habla de precio y gratificación (art. 57.2), o retribución (art. 57.4).

Es necesario partir de dos ideas para exponer la obligación que asume el propietario del bien subastado relativa al pago de la comisión a la Casa de subastas. En primer lugar, que el contrato de comisión es sustancialmente oneroso, por lo que el oferente se compromete a pagar una comisión o premio al comisionista. En segundo lugar, el momento en que se producirá el devengo del premio al comisionista, ante el silencio que guarda el art. 277 CC.

En el contrato de comisión (que subyace en el contrato de subasta) si se encargó al comisionista la realización de un negocio en particular, la comisión de éste se devengará cuando se perfeccione el contrato, sin depender de su ejecución. En el ámbito de la subasta, el oferente queda obligado a pagar a la Casa de Subastas una comisión aunque ésta no logre vender lo que constituyó el encargo de subasta.

Por lo que se refiere a la cuantía de la comisión que deberá abonar el propietario del bien, existen dos formas de determinación: en primer lugar, existe la posibilidad de cantidad fija (precio alzado), o bien que la comisión consista en un determinado porcentaje sobre el precio final de venta (remate), posibilidad esta última más frecuente, y que no necesita ser pactada porque está ya incluida como cláusula en las condiciones generales de la contratación que rigen el contrato de subasta.

En relación a la forma en que el propietario debe abonar la comisión, existen también dos posibilidades: la primera se refiere al pago (total o parcial) antes de la celebración de la subasta, o bien es posible el pago posterior a la celebración de la subasta, supuesto éste más frecuente. En este caso, lo más habitual es que las Casas de Subastas retengan parte del importe abonado por el tercero adjudicatario para así cobrarse el premio o comisión, entregando la cantidad restante al oferente (derecho de retención).

Una última cuestión que se plantea en relación al devengo de la comisión por el propietario del bien es si es posible que quede también obligado al pago de la comisión en aquellos supuestos en los que el bien no sea enajenado, lo que se conoce como «subasta desierta» o «adjudicación al vendedor».

Esta cuestión no admite una solución única, puesto que hay que atender a los motivos por los que el bien no se vendió; así, en primer lugar, si el propietario decidió, incluso desoyendo las indicaciones de los expertos de la Sala de Subastas, establecer un precio de reserva excesivamente elevado y que dificultase enormemente la venta del bien, generalmente las Casas de Subastas exigirá que el propietario abone una comisión a la Casa de Subastas (comisión reducida).

Pero, si, en segundo lugar, no concurre la circunstancia descrita (precio de reserva excesivo), parece que la inclusión de tal cláusula en el contrato de subasta no debe admitirse, puesto que la Casa de Subastas, pese a no cobrar la comisión por la venta del bien –que no se llega a producir–, en todo caso sí cobrará los gastos en que haya incurrido para el ofrecimiento del bien en el acto de subasta (así, gastos de fotografía y exhibición, valoración o tasación, y custodia), que generalmente asume el propietario del bien.

Aunque el TRLGDCU no se pronuncia expresamente sobre este tipo de cláusulas –de la misma forma que la LGDCU tampoco lo hacía–, pudiera ser estimada ilícita con fundamento en el art. 82 TRLGDCU, en la medida en que tal cláusula provoca un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones en perjuicio del adherente (propietario del bien y consumidor), contrario a las exigencias de la buena fe.

e. Resarcir gastos a la Casa de Subastas

Expresamente se pronuncia sobre esta obligación el legislador al señalar que «En defecto de pacto expreso, se entenderá que todos los gastos de la subasta, incluidos los de custodia y, en su caso, tasación, corresponden a la empresa de subastas, sin que el propietario deba entregar por este concepto remuneración adicional alguna, fuera del precio o gratificación establecido» (art. 57.1 LOCM).

La primera idea que se desprende del citado precepto es que los «gastos» a los que nos referimos en estos momentos son diversos del precio, comisión o gratificación que, en su caso, recibe la Casa de Subastas. Se trata de unos dispendios económicos, denominados también «gastos generales de la subasta», que engloban todos los generados con ocasión de la realización de la subasta (así, gastos de seguro, embalaje, transporte, exhibición, inclusión de fotografías en el catálogo, etc.), incluso cualquier gasto de tipo administrativo o de gestión que pudiera surgir. No se incluyen sin embargo en esta categoría de gastos los que son fruto de prestaciones adicionales solicitadas por el propietario del bien, como la restauración del bien a subastar, o su transporte hasta la Casa de Subastas.

La segunda idea que se deriva del precepto es que es la Casa de Subastas la que asumirá tales gastos, aunque como también se indica, ello sólo ocurrirá en defecto de pacto, lo que suele ser frecuente. Ahora bien, puesto que expresamente se indica que el pacto debe ser expreso («En defecto de pacto expreso»), creemos que no es suficiente una simple mención vía condiciones generales de la contratación, sino que es necesario una inclusión de forma expresa en el contrato individual de subasta, haciéndose costar que tales gastos los asumirá el propietario del bien a subastar.

Finalmente, en garantía del cumplimiento del pago de tales gastos –que son independientes de la venta o no del bien, puesto que no tienen un carácter de retribución, sino de reembolso–, se configura un derecho de retención a favor del subastador sobre los bienes del vendedor que obran en su poder.

B. Obligaciones de la Casa de Subastas

Las obligaciones que asume la Casa de Subastas frente al propietario del bien a subastar se encuentran diseminadas en los preceptos que regulan la venta en pública subasta en la LOCM; algunas de ellas han sido solamente mencionadas (obligación de inclusión del bien a subastar en el catálogo [art. 57.2]), mientras que respecto de otras el legislador ha realizado un desarrollo más detallado (la obligación de clarificar la autoría exacta de la obra de arte que se subasta, para lo que ha establecido una reglas muy precisas [art. 58.2]), o la obligación de comprobar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación para la protección del tesoro artístico, histórico y bibliográfico de España (art. 57.3).

Las obligaciones que con carácter general asume la Casa de Subastas en la LOCM presentan diverso carácter para el subastador; algunas de ellas están estrechamente vinculadas con la preparación y ejecución del encargo de subasta –que es la función económica principal del contrato de subasta–, como la valoración y exposición del bien a subastar; otras matizan, modulan o amplían, según el caso, la obligación principal, atendiendo a la buena fe contractual y en virtud de pacto entre las partes (así, la obligación de evitar la colusión en la licitación, o la adjudicación al mejor postor).

a. Obligaciones vinculadas a la preparación y ejecución del encargo de subasta

a.1. Obligación de examen y valoración del bien a subastar

La finalidad del examen del bien a subastar es que el subastador pueda apreciar las características en que se encuentra el bien (estado, origen) para poder así concretar su valor económico, e incluirlo posteriormente en el Catálogo de la subasta.

Determinado el estado y origen del bien, y concretado entonces su valor, la Casa de Subastas está en condiciones de establecer el denominado precio de estimación, que se refiere al valor que objetivamente el bien a subastar tiene en el mercado, atendiendo a las características del bien y su estado, y que debe ser comunicado en el anuncio de oferta de subasta y en el propio acto de subasta, antes del inicio de la licitación.

Evidentemente, la fijación del precio de estimación requiere ser realizada por expertos en la materia, que realizan de forma profesional una tasación del bien atendiendo a criterios objetivos, como el estado (desperfectos del bien) y origen del bien a tasar, al margen por lo tanto del valor atribuido por su propietario. La tasación del bien es una actividad que reviste una enorme importancia de cara a la fijación del precio de salida del bien, puesto que, aunque es posible que el precio de salida del bien a subastar sea cero, generalmente el precio de salida se determina atendiendo al precio de estimación.

Relacionado con ello, surge la cuestión relativa a la responsabilidad que asumirían los tasadores que valoran el bien a subastar.

Como principio general, la tasación es en gran medida una actividad sujeta a valoraciones subjetivas, por lo que es posible que puedan producirse tasaciones discrepantes, esto es, entre el valor estimado propuesto por el servicio de tasaciones de la Casa de Subastas y un segundo valor estimado propuesto por otro tasador contratado directamente por el propietario del bien a subastar. En definitiva, la Casa de Subastas no puede garantizar la fiabilidad absoluta de una estimación, por lo que las Condiciones generales de la contratación de las Casas de Subastas expresamente suelen indicar que el propietario del bien a subastar puede solicitar una tasación al margen de la realizada por el servicio de tasación de la Casa de Subastas.

Pero que no puedan garantizarse valoraciones absolutamente fiables no es incompatible con la exigencia al servicio de valoración de la Casa de Subastas de una actuación técnica diligente. Por ello, un primer supuesto de responsabilidad del servicio de valoración sería aquel en el que, por ejemplo, se realiza una defectuosa atribución de una obra (así, una pintura), atribuyéndosele un determinado precio de estimación. Una vez subastada la obra, el adquirente, con base en una valoración por él solicitada, descubre que el origen de la obra es otro al indicado en la subasta, lo que le dota a ésta de un valor muy superior, procediendo a su nueva subasta, y obteniendo un precio muy superior al que él pagó para su adquisición en la primera subasta. La cuestión que entonces se plantea es determinar si el primer propietario tendría derecho a reclamar a la Casa de Subastas, con fundamento en la deficiente valoración del bien.

Éste es el supuesto que expresamente se ha producido recientemente en el Reino Unido. Un barón inglés ha demandando a la Casa de Subastas Sotheby's por asegurarle que el collar de oro que ésta valoró y calificó era tan sólo una réplica de una joya de la época Tudor («Collar de Coleridge»), negando por lo tanto que fuera una pieza original, Guiado por tal calificación del collar como réplica, el propietario la vendió a un particular en el año 2006 por 35.000 libras, teniendo conocimiento de que tan sólo dos años después el nuevo propietario la volvió a vender por 300.000 libras mediante subasta realizada por Christies, que la calificó como pieza Tudor original (ABC, 8 de febrero 2012).

Los mismos planteamientos subyacen en un reciente asunto relative a la disputa sobre la atribución de una obra de Caravaggio. El asunto se remonta a 2006, cuando Sr. Lancelot William contactó con Sotheby´s para subastar una obra que había heredado de un primo suyo; Sotheby´s atrubuyó la obra a un seguidor de Caravaggio y la pintura se subastó pagándose un precio de 46.000 libras, siendo adquirida por el coleccionista Denis Mahon, quien restauró la obra y estimó que la obra era de Caravaggio y databa de 1595, pasando a tener un precio de venta estimado de 10 millones de libras. Sr. Lancelot William interpuso entonces una demanda contra Sotheby´s reclamando daños y perjuicios (diferencia entre las 46.000 libras y el valor de Mercado de la obra). Finalmente, el 16 de enero de 2016 el Tribunal Superior de Londres dicatminó que la Casa de subastas no fue negligente en la evaluación de la pintura.

Para resolver esta cuestión, es necesario conjugar dos ideas: de una parte, que la tasación que realiza el servicio de valoraciones de una Casa de Subastas no es de absoluta fiabilidad, pese a que esté realizado por expertos y profesionales del sector. De otra parte, es necesario tener también en consideración el nivel de información que sobre el bien a valorar suministró el propietario a la Casa de Subastas, puesto que pesa sobre él una obligación de suministrar información sobre el bien, en particular, sobre el origen y procedencia. Por lo tanto, si el servicio de valoración de la Casa de Subastas emitió un informe de valoración de la obra atendiendo a criterios científicos y actuó con la máxima diligencia profesional, su responsabilidad queda excluida, pudiendo incluso ampararse en la errónea o escasa información suministrada por el propietario del bien.

La LOCM no contiene ninguna referencia expresa al denominado precio de salida; tan sólo una referencia indirecta en el art. 5.1 al indicarse que «la celebración de una pública subasta consiste en ofertar (...), mediante el sistema de pujas (...) el precio más alto por encima de un mínimo (...)». El precio de salida es el precio al que el bien es ofrecido en al acto de subasta, de forma que constituye el precio mínimo al que debe realizarse la primera puja, siendo determinado tomando como referencia el precio de estimación, en el sentido de que el valor del precio de salida suele ser la mitad del precio de estimación, y su importe debe indicarse en el Catálogo.

Sin embargo, existen otras opciones para determinar la cuantía del precio de salida, en las que es determinante la intención del propietario del bien a subastar en «asegurar» la venta del bien, o no tanto asegurar la venta del bien sino como venderlo por encima de un determinado precio.

Así, si el propietario del bien a subastar desea vender el bien, puede indicar a la Casa de Subastas que el precio de salida del mismo sea una cifra inferior a la mitad del valor del bien, con lo que las probabilidades de venta del bien aumentan. Pero, cabe también la posibilidad de que se fije como precio de salida una cifra superior a la mitad del precio de estimación, con lo que el propietario del bien a subastar no está tan interesado en asegurar la venta de éste como en su venta por encima de la cantidad fijada. En todo caso, aunque se trata de una posibilidad que tiene el propietario del bien, parece que la misma finalidad (no enajenar el bien por debajo de un determinado precio) puede lograrse mediante el denominado precio de reserva.

Ahora bien, aunque la fijación de la cuantía del precio de reserva puede ser realizada exclusivamente por el propietario del bien a subastar, es un uso consolidado que las Casas de Subastas fijen entonces, para el supuesto de que el bien no sea enajenado por no alcanzar tal importe, una comisión que deberá satisfacer el propietario. De esta forma, las Casas de Subastas pretenden evitar que los propietarios de bienes a subastar fijen precios de reserva de cuantías a su juicio muy elevadas, dificultándose o evitándose la venta de los bienes, con la consecuencia negativa en este último caso del no cobro de comisión por la Casa de Subastas.

a.2. Obligación de inclusión del bien en Catálogo

La publicación de un Catálogo en el que se dé publicidad a los distintos objetos que serán objeto de subasta no es obligatoria –como se pone de relieve en el art. 57.2 LOCM, al indicar que «También corresponderá a la referida empresa, salvo estipulación en contrario, la obligación de custodia y exposición de los bienes y, en su caso, los de inclusión en el catálogo»–,si bien constituye una práctica habitual.

La inclusión en el catálogo –que no puede ser considerada como exclusiva del contrato de subasta, sino que más bien es una prestación propia del contrato de exposición (sentencia del TS de 3 junio 1991 [RJ 1991, 4407], F. núm. 3), y que además individualiza el contrato de subasta, otorgándole una personalidad propia, alejándole del simple mandato o comisión–, debe cumplir unas exigencias, básicamente la relativa al contenido mínimo (dar a conocer las características de los bienes que serán subastados, así como las reglas que se seguirán en la licitación con ocasión de la celebración del acto de subasta), y la veracidad de la información suministrada. Estrechamente vinculada con la obligación de información que se materializa en el Catálogo de subastas se sitúan los supuestos de responsabilidad (de la Casa de Subastas), no ya por tasaciones incorrectas en los términos expuestos, cuanto por deficiencias de carácter informativo.

En la medida en que tales catálogos contengan una información completa de los bienes a subastar, podrían entonces considerarse como auténticas ofertas dirigidas al público en general (oferta ad incertam personam), siendo entonces de aplicación el art. 58 LOCM, relativo a «la oferta de venta en subasta». Por ello, el catálogo deberá contener una descripción veraz de los objetos que serán subastados, concretándose si las calidades indicadas de las obras son ciertas, o simplemente supuestas o adveradas por determinado experto (art. 58.1). En el caso de que no se haga costar tal circunstancia, surgiría entonces una responsabilidad en la Casa de Subastas, al incluir en el Catálogo información no veraz sobre el bien, contraviniéndose así la obligación de información veraz que pesa sobre ella ex art. 58.1 LOCM.

Un segundo supuesto de responsabilidad de la Casa de Subastas se produciría cuando ésta ofertase a la venta una imitación o un artículo que, aunque aparentemente precioso, no lo sea en realidad (art. 58.2 LOCM), y no hiciera constar tal circunstancia en el Catálogo. A fin de evitar que se produzcan posibles engaños en los terceros que accedan al catálogo, el legislador ha establecido unas reglas (art. 58.2 in fine), en el sentido de indicar que cuando se oferte un objeto acompañado del nombre o de las iniciales de un determinado autor, o precisando que aparece firmado por éste, se considerará que se vende como original de dicho autor, salvo que expresamente se realicen las oportunas advertencias.

Estas reglas o indicaciones no son más que la plasmación en la Ley de lo que sucedía en la práctica, puesto que con carácter general las Condiciones Generales de las Casas de Subastas contienen reglas e indicaciones sobre estos aspectos, que se manifiestan como términos interpretativos, conforme a los que rigen las manifestaciones impresas en el Catálogo.

La responsabilidad que asumiría la Casa de Subastas por incumplimiento de la obligación de información veraz, en los términos del art. 58.2 LOCM, se concretan en el art. 61.2, al indicar el legislador que «la empresa subastadora responderá solidariamente con el titular del bien subastado por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, cuando hubiese incumplido las obligaciones de información que le impone el artículo 58 de la presente Ley».

Finalmente, un tercer supuesto de responsabilidad podría ser aquél en el que una vez tasado el bien a subastar, la Casa de Subastas lo describe insuficiente o inadecuadamente en el Catálogo, de forma que por ello el bien quedase sin vender en subasta. En este caso, el propietario del bien podría reclamar a la Casa de Subastas responsabilidad, pero no por el valor de tasación del bien

–que en principio será correcta–, sino por incumplimiento de su obligación de inclusión en el catálogo (art. 57.2 in fine), puesto que la insuficiente descripción del bien en el catálogo (omitiendo datos sustanciales al valor del bien) equivale a un incumplimiento de un deber de información.

a.3. Obligación de custodia y conservación del bien a subastar

El art. 57.2 in fine expresamente se refiere a la obligación de la Casa de Subastas de custodiar el bien a subastar, lo que debe estar precedido por la entrega del bien a subastar por el propietario.

Aunque la LOCM no desarrolla esta obligación, ni tampoco indica cómo debe realizarse la custodia del bien, es un uso consolidado en el sector que la Casa de Subastas asume una posición similar a la del depositario y a la del comisionista, en el sentido de que debe conservar el bien entregado con la diligencia correspondiente a la naturaleza de los bienes a subastar. En definitiva, la obligación de custodia no es más que una extensión de la obligación que se impone a todo aquel que tenga en su poder bienes de titularidad ajena, y que cesará cuando los bienes sean enajenados al licitador adjudicatario, o bien sean devueltos al propietario en caso de subasta desierta.

Estrechamente vinculada con la obligación de custodia de todo el que tiene en su poder bienes de titularidad ajena, se plantea cómo responde el tenedor de los bienes ante los riesgos que al bien puedan afectarle; esta cuestión, que reviste extraordinaria importancia, está en conexión con la calificación jurídica que otorguemos a la Casa de Subastas. Si consideramos que la Casa de subastas asume la posición jurídica del depositario, ésta asumiría una responsabilidad muy agravada en supuestos de ejecución del riesgo (fuerza mayor, caso fortuito, vicio de la cosa) (art. 306 Código de Comercio), mientras que si consideramos que asume la posición jurídica de un comisionista, no asumiría la responsabilidad en supuestos de fuerza mayor, caso fortuito o vicio propio de la cosa (art. 266 Código de Comercio).

Aunque el contrato de subasta toma elementos tanto del contrato de comisión como del depósito, no llega a identificarse con ninguno de ellos. Es evidente que la Casa de Subastas asume una obligación de custodia, pero ni tal obligación es la esencial en el marco del contrato de subasta, ni el contrato de subasta responde a la misma finalidad que el contrato de depósito. Es también notorio que la Casa de Subastas asume una obligación de custodia del bien entregado por el propietario, obligación de custodia que también existe en el marco del contrato de comisión de venta, y, aunque es cierto que tampoco pueden identificarse plenamente la Casa de Subastas y el comisionista, las normas reguladoras del contrato de comisión son aplicables (en la medida en que sea posible) al contrato de subasta en defecto de pacto. Por ello, parece que en materia de responsabilidad en supuestos de ejecución del riesgo, sería de aplicación a la Casa de Subastas el art. 266 del Código de Comercio, que excluye la responsabilidad cuando la pérdida o el menoscabo sea debido a caso fortuito, fuerza mayor, o vicio propio de la cosa –lo que no ocurriría si calificáramos el contrato como depósito, ex art. 306 Código de Comercio–.

En todo caso, es habitual en la práctica que las Casas de Subastas contraten seguros que cubran los riesgos que puedan sufrir lo bienes entregados para ser subastados, así como que las primas de los seguros contratados las abonen los propietarios de los bienes asegurados. Y es que, aunque el art. 57.2 expresamente indica que «(...) todos los gastos de la subasta, incluidos los de custodia (...) corresponden a la empresa de subastas (...)», es habitual que los asuman los propietarios de los bienes, en virtud de cláusulas predispuestas por las Casas de Subastas, como permite el propio art. 57.2 LOCM al indicar «En defecto de pacto expreso (...)».

a.4. Obligación de exhibición o exposición del bien a subastar

Vinculada a la obligación de custodia, la Casa de Subastas asume una obligación de exhibición –art. 57.2 in fine, «obligación de exposición de los bienes»–,obligación que, de la misma forma que la obligación de custodia, es típica del contrato de exposición y que individualiza el contrato de subasta, otorgándole una personalidad más compleja que el simple mandato o comisión.

El fundamento de la obligación de exhibición es que los terceros, posible licitadores en el acto de subasta, tengan acceso al bien que se subastará, para conocer de forma directa (impresión visual) las características del bien (tamaño, color, estado de conservación, etc.), puesto que, aunque los bienes a subastar se incluyan en Catálogos o en anuncios de subastas, determinadas características de éstos sólo pueden ser apreciables de forma óptima mediante su examen directo.

Precisamente por esta circunstancia, porque los terceros posibles licitadores tienen acceso directo al bien a subastar, es por lo que las Casas de Subastas suelen incluir entre sus cláusulas que los lotes exhibidos se subastarán en el estado en que se encuentren, no aceptándose ninguna reclamación sobre desperfectos, roturas, etc., aunque se hicieran constar en el catálogo, puesto que «la exhibición de los lotes tiene por finalidad permitir un perfecto examen y estudio de los mismos». Para lograr tal objetivo, el perfecto conocimiento de los bienes a subastar, es por lo que las Casas de Subastas ofrecen a los interesados, hasta el momento de la subasta, la posibilidad de hacer las reclamaciones que soliciten.

Respecto a las condiciones y forma de realizarse la exhibición de los bienes a subastar, se trata de una circunstancia que queda a la voluntad de la Casa de Subastas (si, por ejemplo, algunas Casas de Subastas exponen los bienes durante la semana anterior a la celebración del acto de subasta, a las horas habituales de comercio, o al menos con diez días de antelación a la celebración de la subasta, en los locales de la Casa de Subastas), pero que, en todo caso, debe establecerse de forma que permita de forma real a los terceros interesados acceder de forma directa los bienes.

a.5. Obligación de preparación, organización y celebración del acto de subasta

Expresamente el legislador no se ha pronunciado de forma directa sobre esta obligación –si bien se trata de un deber que subyace en algunos preceptos de la LOCM–, y que engloba una serie de actuaciones que debe realizar la Casa de Subastas en virtud del contrato de subasta formalizado con el propietario del bien a subastar (así, dar publicidad a la subasta, organizar los bienes a subastar), y que culminan con la celebración del acto de subasta en sentido estricto.

En el marco de la organización de la subasta, las Casas de Subastas suelen reservarse el derecho a organizar en lotes los bienes entregados para ser subastados, lo que implica la posibilidad de combinar dos o más lotes, cambiarlos o subdividirlos en varios, de acuerdo con su criterio profesional.

Pero la cuestión central que se suscita en el marco de este deber general de preparación, organización y celebración de la subasta se centra en la determinación de si es la cancelación de la subasta ya publicitada. Se trata de determinar, en primer lugar, si el carácter irrevocable de la oferta afecta al propietario o de la Casa de Subastas o al propietario del bien(1), y, en segundo lugar, hasta qué momento tendrá efecto jurídico la revocación(2).

(1) Debe tomarse como punto de partida el art. 56.1 de la LOCM que expresamente indica que «La celebración de una pública subasta consiste en ofertar, pública e irrevocablemente la venta de un bien (...)». La cuestión estriba entonces en clarificar sobre quién pesa la irrevocabilidad de la oferta, si sobre el propietario de los bienes o sobre la Casa de Subastas.

Es una opinión pacífica que la irrevocabilidad de la oferta afecta a la Casa de Subastas, en el sentido de que la irrevocabilidad se predica de la oferta realizada por la Casa de Subastas al público en general. Se trata de una excepción a la regla general de revocabilidad de la oferta contractual, que se concreta tanto en la imposibilidad de las Casas de Subastas de retirar el bien publicitado como a subastar, como en la cancelación del acto de subasta respecto de aquél.

Por lo tanto, el propietario del bien a subastar sí podría revocar su consentimiento –expresado en el contrato de subasta celebrado–, propicio a la enajenación del bien, lo que se conoce como «retirada de lotes».

Sin embargo, en algunas cláusulas de Condiciones generales redactadas por las Casas de Subastas se ha incluido la previsión de que las Casas de Subastas puedan retirar lotes por «causa justificada», lo que concurriría, por ejemplo, cuando apreciase, una vez publicitado el bien y convocado el acto de subasta, que se trata de una falsificación. El principal problema que la expresión «causa justificada» plantea es su empleo como «cajón de sastre» en el que incluir muy variados supuestos que no respondan en absoluto a motivos de falsedad de la obra.

En todo caso, pese a que concurra «causa justificada», la Casa de Subastas, al cancelar la subasta del bien en particular y el acto de subasta respecto de ese bien, incurriría en un incumplimiento contractual, con el consiguiente derecho de los licitadores a solicitar que se celebrase un acto de subasta en el que se subastara el bien retirado, y simultáneamente a solicitar indemnización por daños y perjuicios.

(2) La cuestión se centra en determinar el momento desde el cual la revocación realizada por el propietario del bien producirá efectos jurídicos, bien antes de que la Casa de Subastas haya publicitado la celebración del acto de subastas y las características del bien a subastar, o bien incluso una vez publicitada la celebración del acto de subasta. Conforme a este planteamiento, el propietario puede retirar el bien entregado para ser subastado en cualquier momento antes de celebrarse el acto de subasta.

El segundo planteamiento expuesto nos parece el más acertado, en primer lugar, porque la posibilidad de retirar el bien entregado para ser subastado no puede servir como maniobra de manipulación contraria a los intereses de los licitadores, en el sentido de que sea una práctica idónea para atraer a los licitadores mediante un anuncio de subasta, y más tarde desviar su interés o atención hacia otros bienes. Además, salvo causa justificada (así, problemas de autenticidad), el propietario deberá abonar a la Casa de Subastas una doble comisión (la comisión correspondiente a la Casa de Subastas como «frustrado vendedor», y la correspondiente al «frustrado comprador»).

En segundo lugar, negar al propietario del bien entregado para ser subastado la posibilidad de retirada del bien, hace menos atractiva la subasta como mecanismo de enajenación, al convertirse entonces en un «procedimiento esclavo», sin tomarse en consideración que el propietario del bien puede verse obligado a enajenar el bien mediante otro mecanismo al margen de la subasta, bien porque sus intereses económicos así lo aconsejen, bien por otras circunstancias personales.

a.6. Obligación de comprobar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para la protección del tesoro artístico, histórico y bibliográfico de España

El apartado 3 del art. 57 de la LOCM se refiere a la obligación que pesa sobre las Casas de subastas de comprobar «en su caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para la protección del tesoro artístico, histórico y bibliográfico de España».

El deber que asume la Casa de Subastas no constituye una prestación hacia la otra parte en el contrato de subasta –esto es, el propietario de los bienes a subastar–, ni tampoco hacia los licitadores. En realidad, la norma contenida en el apartado 3 del art. 57 es de carácter imperativo –la única norma de carácter imperativo que regula la subasta en la LOCM–, y tiene como finalidad la determinación de responsabilidades: todos los ciudadanos están obligados a respetar las normas imperativas, y, en caso de incumplimiento, el art. 57.3 considera responsable en primer lugar a la Casa de Subasta (que infringió la norma), por razón de su profesionalidad, constituyendo una infracción grave ex art. 65.1.o) de la LOCM (apartado éste no modificado por la Ley 1/2010).

Llama la atención que el legislador sólo indique que la empresa de subastas «deberá comprobar el cumplimiento», y no indique sin embargo que deberá cumplir los requisitos establecidos para la protección del tesoro artístico, histórico y bibliográfico de España, esto es, del Patrimonio cultural español, al margen de que deba cumplir la normativa general de Propiedad Intelectual (así, vid. la reciente sentencia del TJUE de 21 de junio de 2012, 2012/147, asunto «Donner», en relación a la distribución de obras de arte que infringían derechos de autor).

La competencia legislativa sobre el patrimonio cultural ha sido asumida por las Comunidades Autónomas, muchas de las cuales han promulgado su propia normativa al respecto –normativa que en gran medida sigue a la estatal, aunque en algunos casos con modificaciones importantes–, sin perjuicio de la reserva contenida en el art. 149.28 de la Constitución relativa a la competencia exclusiva del Estado en la defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental español contra la exportación y la expoliación. A la vista de la existencia de normativa estatal y autonómica, la legislación en esta materia se presenta compleja.

Como complejo es también determinar qué bienes integran el patrimonio histórico, puesto que el legislador no ha definido en la Ley 16/1985, de 25 junio, de Patrimonio Histórico (LPHE), qué se entiende por patrimonio histórico, sino que únicamente ha enumerado el conjunto de bienes que lo integran. Se trata, por lo tanto, de una noción de carácter abierto, en la que se incluyen todos los bienes que presentan un interés específico. Puede decirse, por lo tanto, que el legislador español ha clasificado los bienes atendiendo, en primer lugar, a una descripción genérica, que posteriormente matiza atendiendo al valor o interés de éstos. Según sea mayor o menor el interés o valor de un bien en particular, así será el nivel de protección que reciban.

A la vista de la enumeración, es evidente que es necesario diferenciar o individualizar los bienes que integran el patrimonio cultural español, pues no todos ellos presentan las mismas características, lo que condicionará su régimen de transmisión, que es también distinto para cada tipo de bien, como establece la LPHE. Las dos grandes categorías de bienes son, en primer lugar, aquellos que integran el patrimonio histórico cuya transmisión está sujeta a restricciones (1), y aquellos otros que sí pueden ser objeto de tráfico jurídico pero cumpliendo determinadas formalidades y requisitos, en segundo lugar (2).

(1) En esta categoría de bienes cuya transmisión está sujeta a restricciones, se encuentran los bienes declarados de interés cultural, inscritos en el registro Central dependiente de la Administración del Estado o en los Registros de las Comunidades Autónomas, que pueden ser objeto de tráfico jurídico –salvo las excepciones contenidas en el art. 28 de la Ley de Patrimonio Histórico–, enajenaciones que deberán ser posteriormente inscritas en el Registro (art. 13.1). Por ello, establece el art. 21.3.c) del Real Decreto 111/1986, de 10 enero (que desarrolla la Ley de Patrimonio Histórico), que el adquirente de este tipo de bienes necesariamente debe comunicarlo al registro General, aportando copia del documento de adquisición. En el supuesto de adquisición del bien mediante subasta, el adquirente deberá aportar el documento al que se refiere el art. 60.2 de la LOCM.

Puede integrar el patrimonio histórico un bien mueble que, pese a no haber sido declarado de interés cultural, sea de relevancia al estar incluido en el Inventario General de bienes muebles del Patrimonio Histórico español (art. 26 de la Ley 16/1985 y art. 24 del Real Decreto 111/1986), bienes que pueden ser objeto de tráfico jurídico previa autorización expresa de la Administración del Estado (art. 26 de la Ley 16/1985, y art. 24 del Real Decreto 111/1986), transmisión que deberá notificarse a la Administración y anotarse en el Inventario General [art. 26.6.c) de la Ley 16/1985 y art. 24.3.b) del Real Decreto 111/1986].

Los bienes muebles declarados de interés cultural y los incluidos en el Inventario general que estén en posesión de instituciones eclesiásticas, no pueden ser objeto de transmisión inter vivos por título gratuito u oneroso, ni cederse a particulares ni a entidades mercantiles, salvo a favor del Estado, entidades de Derecho Público o a otras instituciones eclesiásticas (art. 28 LPHE).

En relación a los bienes muebles que forman parte del Patrimonio Histórico español y que pertenecen al Estado, se consideran inalienables e imprescriptibles, salvo las transmisiones que se realicen entre las Administraciones Públicas (art. 28.2 y 3 LPHE). En esta categoría de bienes se incluyen aquellos bienes muebles que con anterioridad pertenecían a particulares y que fueron exportados ilegalmente, al no contar con la autorización prevista en el art. 5 (art. 29.1). Tales bienes tampoco pueden ser objeto de subasta.

Los bienes (incluidos los restos de materiales) que forman parte del patrimonio Arqueológico, y que son descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier índole, o por azar, son bienes de dominio público (art. 44), que se encuentran fuera del comercio, por lo que no pueden ser objeto de subasta.

Finalmente, respecto de los bienes que integran el Patrimonio Documental y bibliográfico, el art. 56.1 LPHE remite a las normas de protección de los bienes muebles.

El incumplimiento de las citadas normas supondrían una infracción administrativa, además de que la venta será nula, por cuanto que se ha realizado vulnerando normas imperativas.

(2) En la segunda categoría de bienes se incluyen todos aquellos que integran el patrimonio cultural español pero que pueden ser objeto de transmisión inter vivos cumpliendo determinadas formalidades.

Así, los propietarios de tales bienes están obligados a comunicar a la Administración la existencia de tales bienes de forma previa a su enajenación, a la vez que las personas o entidades que ejerzan habitualmente el comercio de bienes muebles integrantes del Patrimonio cultural español deberán formalizar ante la Administración un Libro Registro de las transmisiones que realicen sobre este tipo de bienes, anotándose en el Libro los datos de las partes intervinientes en la transmisión, así como el precio de venta (art. 7.2 Real Decreto 111/1985).

Además de las exigencias citadas, el art. 38 LPHE contempla un derecho de tanteo, y, en su caso, de retracto, a favor de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma (art. 40.4 del Real Decreto 111/1986). Para cumplir tales exigencias, el subastador debe comunicar a la Administración Autonómica y al Ministerio de Cultura, con la suficiente antelación, las subastas públicas en las que se pretenda la enajenación de bienes integrantes del Patrimonio Histórico español, remitiéndole además los catálogos de las subastas.

En el supuesto de que el propietario y la Casa de Subastas incumplan la obligación de comunicación, asiste a la Administración un derecho de retracto, a ejercitar en el plazo de seis meses desde la fecha en que se tenga conocimiento fehaciente de la enajenación (art. 38.2 de la Ley 16/1985 y art. 42 del Real Decreto 111/1986).

Recientemente el TS (3/06/2015) se ha pronunciado sobre un asunto relacionado con el derecho de rectracto sobre bienes de interés cultural transmitidos por las monjas de la Orden de Jerusalen de Sigena (Orden Sanjuanista del Monasterio de Villanueva de Sigena); se trataba de una coleccion integrada por 113 obras de arte que habían sido transmitidas a la Generalitat de Cataluña, sin que se hubiera informado de tal transmisión a la Comunidad Aragonesa, que reclamaba la nulidad de la venta por la falta de comunicación de la transmission proyectada y, por ello, la imposibilidad de ejercer el derecho de retracto.

En definitiva, a la vista de los requisitos y exigencias que se han expuesto, podemos afirmar que la Casa de Subastas, no sólo debe «comprobar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación» como indica el art. 57.3 de la LOCM, sino que además debe cumplir por sí misma las obligaciones que la Ley le impone.

Estrechamente relacionada con la específica tutela que reciben los bienes que integran al Patrimonio histórico se plantea la temática del tráfico jurídico de tales bienes en el marco de la Unión Europea. Aunque inicialmente la cultura en sí misma no había sido incluida entre las competencias comunitarias, encontramos referencia a ella con ocasión de las excepciones que se podían establecer a la prohibición del tráfico de mercancías (art. 36). Es el Título noveno (inicial art. 128, actual art. 151) del Tratado de Maastrich el que regula la cultura como competencia de la UE, regulación que está nucleada en torno al principio de subsidiariedad, por lo que la normativa comunitaria existente hasta el momento en materia de protección del Patrimonio Histórico es una regulación «de mínimos», que básicamente pretende proteger el Patrimonio Histórico frente a la exportación a terceros países, así como conservar los patrimonios históricos nacionales en sus países de origen, previendo fórmulas de devolución entre los Estados Miembros cuando elementos de ese Patrimonio nacional salgan ilegalmente de un Estado Miembro hacia otro Estado Miembro.

Las líneas de trabajo en el ámbito del Derecho comunitario han venido de la mano de la UNESCO (Convención sobre las medidas para prohibir e impedir la importación, exportación y transferencia ilícita de bienes culturales, París, 17 noviembre 1970), y del Consejo de Europa (Convención Europea sobre las infracciones relativas a los bienes culturales, 23 junio 1985), quienes han orientado sus acciones en torno a dos parámetros: atender a la conservación y mantenimiento del Patrimonio Histórico, así como hacer frente a la expoliación organizada de obras de arte y antigüedades, muy frecuente en la actualidad habida cuenta del alza que ha experimentado en los últimos tiempos el mercado de las antigüedades y obras de arte.

La línea de acción de la UE se ha concretado en un primer Programa en el año 1996 (Programa Caleidoscopio), al que siguió en el año 1997 el Programa Ariane y el Programa Raphael, al que siguió el Programa Cultura 2007 (2007-2013), cuyo objetivo era precisamente promover la movilidad transfronteriza de obras de arte y productos artísticos y culturales. Actualmente está vigente el Programa de la UE 2014-2020 sobre movilidad de obras de arte («Programa Europa Creativa»).

En esta línea, es también destacable la Directiva 2014/60/UE del Parlamento y del Consejo europeo de 15 de mayo de 2014, relativa a la restitución de bienes culturales ilegalmente exportados; o la reciente Ley 4/2010, de 10 de marzo, para la ejecución en la Unión Europea de resoluciones judiciales de decomiso, cuyo art. 14 incluye en el ámbito objetivo de aplicación «el tráfico ilícito de bienes culturales, incluidas las antigüedades y las obras de arte».

a.7. Obligación de no comprar lo que se obligó a vender

La LOCM no se pronuncia sobre la posibilidad de que la Casa de Subastas adquiera para sí lo que se obligó a vender, supuesto conocido –en el marco del contrato de comisión (art. 267 Código Comercio)–, como «autoentrada». El contrato que vincula al propietario del bien a subastar y a la Casa de Subastas es un contrato de comisión, en el que la autoentrada no está permitida, salvo autorización del comitente, en la consideración de que el comisionista, que se encuentra subordinado al comitente, debe velar por el interés de éste, lo que parece no conseguirá si adquiere para sí lo que el comitente le mandó vender, puesto que entonces velaría primordialmente pos sus intereses, y no por los del comitente (art. 267 Código de Comercio). Esta regla sólo encuentra excepciones en los supuestos en los que el comitente lo permitiera (art. 267 Código de Comercio), o en los supuestos en los que el precio de los bienes que han sido objeto de entrega al comisionista para su venta (comisión de venta) pueda ser fijado de una forma objetiva (así, en el ámbito de los negocios celebrados en los mercados secundarios de valores) sin menoscabar por ello el interés del comitente. Es por ello que se ha señalado que en determinados supuestos resulta excesivo prohibir la autoentrada al comisionista, al no existir riesgos de contraposición de intereses; la prohibición de la autoentrada del comisionista en el contrato de comisión no debe generalizarse a todo supuesto, puesto que sólo debe realmente prohibirse cuando efectivamente se constate que la intervención del comisionista provoca daños al comitente.

a.8. Obligación de información, retención y puesta a disposición del importe del derecho de participación en la reventa

Otra obligación que pesa sobre el subastador está relacionada con el derecho de participación o «droit de suite». Se trata de una obligación no expresamente mencionada en la LOCM, sino impuesta al subastador, inicialmente a través de la Ley de Propiedad Intelectual, RDLeg 1/1996, de 12 abril (LPI) (art. 24), y actualmente a través de la Ley 3/2008, de 23 de diciembre, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original, norma de trasposición al derecho nacional de la Directiva 2001/84/CE (vid. la sentencia del TJCE, sala quinta, de 31 de enero de 2008 sobre la condena al Reino de España por incumplimiento del plazo de trasposición de la Directiva).

Admitido con carácter general el derecho de participación –que es considerado como una forma de reparar una injusticia, esto es, la injusticia del artista que, apremiado por necesidades básicas, tiene que vender a precio muy bajo, Directiva 2001/1984, de 27 septiembre, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original–, se considera un derecho que integra los derechos patrimoniales del derecho de autor de los artistas plásticos o gráficos (sentencia de la AP de Madrid de 19 abril 2005; sentencia 42/2008, de la AP de Madrid, sección 28ª, de 12 de febrero) y sus derechohabientes tras la muerte o declaración de fallecimiento (art. 2. Ley 3/2008. vid. la interesante sentencia del TJUE de 15 de abril de 2010, 2010/104, asunto «Vegap y Fundación Gala_Salvador Dalí», sobre la posibilidad de que el derecho nacional limite el amplio espectro inicial de «derechohabientes»).

Mediante RD 1434/1992, de 27 noviembre, se desarrolló el art. 24 de la LPI, incidiéndose en los aspectos esenciales del derecho de participación, que este precepto mencionaba, derecho que suponía el 3% del precio de remate (art. 24.2 LPI, art. 3.2 RD 1992 y Considerando núm. 20 de la Directiva comunitaria 2001/1984, de 27 septiembre 2001), y que en la actualidad constituye un porcentaje de carácter progresivo (art. 5 Ley 3/2008) sobre la obra vendida o conjunto unitario de obras, siempre que exista derecho de participación (art. 4 Ley 3/2008, que establece que necesariamente el precio de la reventa debe tener un valor igual o superior a 1200 euros). Entre estos aspectos esenciales, se sitúan, la necesidad de que el título de adquisición por un tercero sea la venta («reventa» ex art. 3 Ley 3/2008. Sobre el concepto de «reventa» vid. la sentencia de la AP de Alicante 462/2006, de 19 de diciembre [JUR 2007, 222242]) en primer lugar; y, en segundo lugar, que en la venta participen, como vendedores, compradores o intermediarios, profesionales del mercado del arte tales como salas de venta, salas de subastas, galerías de arte, marchantes de obras de arte, y en general cualquier persona, física o jurídica que realice habitualmente actividades de intermediación en este mercado (art. 3.1 Ley 3/2008), incluyendo las ventas a través de los prestadores de los servicios de intermediación (art. 3.2 Ley 3/2008). Como ya indicaba el art. 24 LPI y señala el Preámbulo de la Ley 3/2008, sólo existirá derecho de participación del autor en el supuesto de reventa, que, en todo caso, surgirá desde la segunda venta. Sobre la primera venta –que es la realizada por el autor de la obra al subastador, por ejemplo– no existirá derecho de participación, puesto que no tiene sentido gravar al propio autor de la obra enajenada mediante un derecho de participación.

Respecto de la exigencia de que se trate de una venta pública, el legislador considera que surgirá el derecho de participación siempre que no se trate de ventas privadas (Preámbulo Ley 3/2008), esto es, aquellas ventas en las que no interviene un profesional del mercado del arte (así, subastas privadas organizadas en casas particulares, sin intervención de un profesional del sector, por ejemplo). En coherencia con tal planteamiento, el art. 3.1 de la Ley 3/2008 enumera de forma muy amplia y abierta los supuestos en los que surgirá el derecho de participación («reventas en las que participen profesionales del mercado del arte tales como salas de ventas, salas de subastas, galerías de arte, marchantes de obras de arte y, en general, cualquier persona física o jurídica que realice habitualmente actividades de intermediación en este mercado»), regulación que es más amplia que la contenida en la Directiva comunitaria, que sólo contempla a las salas de ventas, galerías de arte y marchantes.

En la fase de organización de la subasta, el principal deber que surge para el subastador es informar al propietario del bien a subastar sobre la existencia del derecho de participación (siempre que la obra a subastar sea obra de arte plástica y cumpla las exigencias para que nazca el derecho de participación). El contenido de tal deber de información se refiere a la propia existencia del derecho de participación, al dato de que es el vendedor de la obra quien debe asumir el pago del porcentaje que se aplicará en concepto de derecho de participación (art. 24 LPI, y art. 2.2 RD 1434/1992, actual art. 8 Ley 3/2008), así como al porcentaje económico que se aplicará en concepto de derecho de participación (art. LPI, y art. 3.3 RD 1434/1992, actual art. 5 Ley 3/2008). De tal obligación de información responderán solidariamente el propietario del bien y el intermediario (art. 10 Ley 3/2008).

Con carácter general, y como la práctica de la venta de obras gráficas o plásticas pone de relieve, las Casas de Subastas dan cumplimiento al deber de información que pesa sobre ellas a través de las Condiciones Generales de la Contratación, mediante una simple remisión a la normativa reguladora (Ley 3/2008). Sin embargo, como se desprende de una lectura de las Condiciones Generales de la Contratación de algunas Casas de Subastas (predisponente), el deber de información al que nos referimos parece que no queda plenamente cumplido por la Casas de Subastas, al indicar tan sólo las cláusulas que se refieren a la Propiedad Intelectual únicamente que «Los derechos del autor o sus herederos sobre la obra, se respetarán con arreglo a la Ley de Propiedad Intelectual», sin especificar qué derechos tiene el autor de la obra o sus herederos, mención que estimamos necesaria que el vendedor (adherente) conozca en el momento de firmar el encargo de subasta con la Casa de Subasta (sobre esta cuestión existe una interesante sentencia de la AP de Madrid, 69/2004, de 27 de enero).

En todo caso, no debe ignorarse que uno de los principales problemas que surge en relación al derecho de participación es en realidad la determinación de a quién se debe informar de la realización de la venta de la obra de arte plástico, cuestión muy difícil en aquellos supuestos en los que se desconoce quién es el autor de una obra, o aun conociéndolo, se desconoce dónde puede ser localizado.

La Casa de Subastas deberá notificar la reventa, en forma escrita, en el plazo de dos meses desde el día siguiente al que se realizó la reventa de la obra de arte plástico (art. 8.1 Ley 3/2008), notificación que deberá contener la indicación del lugar y fecha en que se realizó la reventa, el precio íntegro de la enajenación, así como la documentación acreditativa de la reventa necesaria para la verificación de los datos y la práctica de la correspondiente liquidación [art. 5.1.a), b), c) RD, y art. 24.4 LPI, actual art. 8.1.a, b, c, Ley 3/2008]. Notificada la reventa, la Casa de Subastas hará efectivo el pago del importe correspondiente en el plazo de los dos meses señalados (art. 5.2 RD, actual art. 9 Ley 3/2008).

Ahora bien, la Ley anterior contemplaba la posibilidad de que el autor de la obra, sus derechohabientes, los representantes legales de unos y de otros, o la Entidad de gestión, no reclamasen el importe del derecho de participación durante los tres años siguientes al día en que se les notificó la reventa, o, en su caso, en que se publicó dicha notificación (art. 6.1 RD), en cuyo caso se procedía al ingreso de la cantidad en el Fondo de Bellas Artes (art. 24.5 LPI). Esta obligación desaparece en la Ley 3/2008, que sólo contempla la obligación de las entidades de gestión de ingresar al Fondo de Ayuda a las Bellas Artes las cantidades percibidas y no repartidas (Preámbulo Ley 3/2008 y art. 13 Ley 3/2008).

El art. 24.4 LPI mencionaba a las Entidades de Gestión como uno de los mecanismos a través de los que gestionar el derecho de participación, de forma que la LPI únicamente la contemplaba como una de las posibilidades existentes, junto con la gestión individual del derecho de participación. En todo caso, la gestión colectiva de los derechos de autor se revela cada vez más como elemento esencial para que los autores de obras de arte gráficas o plásticas reciban el porcentaje económico que les corresponde como consecuencia de la reventa de la obra, puesto que, siendo presupuesto indiscutible de ello la notificación, resulta muy difícil si no imposible en muchas ocasiones, localizar al autor para comunicarle la reventa de la obra (AP de Madrid de 19 abril 2005 [JUR 2005, 106043], asunto «Casa de Subastas Durán», fundamento núm. 3). Ésta es la línea seguida en la Ley 3/2008, que, aunque abiertamente permite la posibilidad de la gestión individual del autor de la obra o bien mediante la gestión a una entidad de gestión (Preámbulo Ley 3/2008) deja traslucir en su articulado una preferencia por la gestión colectiva; así, se ha dedicado un precepto en exclusiva a la regulación de la gestión colectiva (art. 7), con el objetivo de asegurar la transparencia y el control necesarios en el ejercicio del derecho de autor (Preámbulo Ley 3/2008).