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El artículo 119, 1 del TRLGDCU dispone que «si el producto no fuera conforme con el contrato, el consumidor y usuario podrá optar entre exigir la reparación o la sustitución del producto.» En virtud de esta regla, cuando mediara falta de conformidad del bien con el contrato al consumidor le asistirá la opción para elegir, en principio libremente, la reparación del bien que subsane aquel defecto o, bien, reclamar la sustitución del bien defectuoso. En alguna ocasión se ha sugerido una cierta relación de dependencia entre ambos remedios de primer grado. Sin embargo, no han faltado decisiones judiciales que advierten una interpretación más correcta, pues de la normativa especial «no parece desprenderse la jerarquización del derecho de opción, de tal forma que el consumidor sólo pueda reclamar la sustitución del bien en caso de que su reparación resulte ineficaz. Parece que por el contrario (...) que el consumidor efectivamente puede escoger entre la reparación del bien comprado que sea defectuoso y la sustitución por otro; sin embargo, habrá que examinar el caso concreto para dilucidar si la sustitución es imposible o desproporcionada, tal como se dispone en la Exposición de Motivos de la propia Ley» (SAP Barcelona, Secc. 14ª, de 20 junio 2007 [JUR 2007, 292951]). En definitiva, «es el consumidor el que tiene la facultad de opción entre las diversas alternativas que ofrece la ley cuando el bien no sea conforme con el contrato, estando el vendedor obligado a cumplimentar la opción elegida por el consumidor» (SAP Las Palmas [Sección 3ª], de 3 julio de 2012 [JUR 2012, 368835]).

Ahora bien, el texto legal matiza el alcance de esta libertad que le asiste al consumidor, pues la misma queda sujeta a un doble límite. En primer lugar, «el consumidor y usuario no podrá exigir la sustitución en el caso de productos no fungibles, ni tampoco cuando se trate de productos de segunda mano» [artículo 120.g) TRLGDCU. Sobre la exclusión de la sustitución en la compraventa de bienes usados o de segunda mano, vid. SAP Huesca, Secc. 1ª, de 15 noviembre 2007 (JUR 2008, 76863). Con mayor detalle, la SAP Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª), de 15 abril de 2011 (JUR 2011, 215477) señala que «tratándose de un vehículo de segunda mano, y no habiéndose superado por la reparación la falta de conformidad, correspondía al actor optar entre la rebaja del precio y la resolución, al quedar excluida, la facultad de pedir la "sustitución", tal y como prevé el art. 120 g). Exclusión de fácil explicación, por consideración a la naturaleza de los bienes de segunda mano como "cosas específicas" puesto que su uso previo los singulariza, de modo que son bienes por propia naturaleza "insustituibles"»]. Por otro lado, y con una importancia –y dificultad– mayor, también limita el derecho de opción el citado artículo 119, 1 del TRLGDCU, al advertir que la facultad de elección entre la reparación y la sustitución procede, «salvo que una de estas dos opciones resulte objetivamente imposible o desproporcionada» (sobre la procedencia de la sustitución ante la imposibilidad de la reparación, vid. SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 4ª, de 16 de diciembre de 2010 [JUR 2011, 219950]). Entiendo que la procedencia de esta puntualización está fuera de toda duda, so pena de alcanzar resultados difícilmente justificables, como así sucedería, por citar un ejemplo, cuando el consumidor pretendiera la sustitución del bien ante la concurrencia de una falta de conformidad fácilmente subsanable mediante la correspondiente reparación del bien adquirido. Pero, junto con su procedencia, este límite a la facultad de opción entre los distintos remedios de primer grado también presenta graves dificultades de aplicación en la práctica, pues su concurrencia se sujeta a condiciones de difícil concreción. Me parece que justificar la exclusión de la libertad que, en principio, asiste al consumidor en la imposibilidad de uno de los remedios alternativos no debe presentar gran dificultad. Verificar esta imposibilidad, tanto si es material como jurídica, será una cuestión de hecho que sólo podrá atenderse de acuerdo con las particulares circunstancias que rodeen el supuesto de hecho. Mayor dificultad se dará, sin embargo, cuando la improcedencia del derecho a optar entre la reparación o la sustitución venga justificada en la desproporción existente entre ambas. La afirmación de tal desproporción encierra una tarea valorativa que requiere no sólo de la comparación entre los distintos extremos –reparación o sustitución– sino, también, de la fijación de un criterio que permita tal proceder. Las dificultades se incrementan si no olvidamos el amplísimo elenco de supuestos a que resulta de aplicación la normativa especial, dado el criterio objetivo –compraventa de producto– que delimita el ámbito de aplicación del texto legal. En todo caso, no habrá que olvidar que la carga de la prueba acerca del carácter desproporcionado recaerá sobre el obligado a la misma (vendedor) que así lo manifieste (SAP Asturias, Secc. 7ª, de 6 de marzo de 2009 [JUR 2009, 236323]).

El legislador parece ser consciente de las dificultades señaladas y, por tal razón, ofrece un criterio que ha de permitir valorar, ante las circunstancias de cada supuesto de hecho, la posible desproporción que pudiera mediar entre las distintas formas de subsanar la falta de conformidad. En este sentido, y con un claro carácter orientativo, el artículo 119.2 del TRLGDCU advierte que:

«Se considerará desproporcionada la forma de saneamiento que en comparación con la otra, imponga al vendedor costes que no sean razonables, teniendo en cuenta el valor que tendría el producto si no hubiera falta de conformidad, la relevancia de la falta de conformidad y si la forma de saneamiento alternativa se pudiese realizar sin inconvenientes mayores para el consumidor y usuario.»

En definitiva, la posible concurrencia de la desproporción entre los remedios de primer grado que pudiera excluir la opción del consumidor y su sujeción a uno de ellos ante la falta de conformidad va ser resultado de un juicio de razonabilidad de los costes que deba soportar el vendedor. El TRLGDCU añade una precisión respecto de este extremo que no aparecía en la norma ahora derogada, pues «para determinar si los costes no son razonables, los gastos correspondientes a una forma de saneamiento deben ser, además, considerablemente más elevados que los gastos correspondientes a la otra forma de saneamiento» (artículo 119.2, inciso final TRLGDCU).

Por lo demás, si no media imposibilidad de una forma de saneamiento o desproporción de una de las posibles respecto de la otra, el consumidor será enteramente libre para optar entre requerir al vendedor para que repare el bien que no es conforme con el contrato o pedir que se le sustituya por otro que no adolezca de aquel defecto. De todos modos, una vez que el consumidor hubiera manifestado su opción, quedará vinculado por ésta –al igual que el vendedor– sin que pueda mudar de voluntad y requerir otra forma de saneamiento, salvo en los supuestos previstos en la ley especial y a los que luego se hará referencia.

En relación con este derecho del consumidor a optar entre la reparación o sustitución del bien cuando falte su conformidad con el contrato, el TRLGDCU dispone unas reglas generales o comunes a ambos remedios, para después sentar reglas particulares respecto de cada uno de ellos.

En primer lugar, el texto legal advierte dos normas comunes a la reparación y a la sustitución, pues debe sujetarse la ejecución de ambas formas de saneamiento a las exigencias de gratuidad y prontitud. Así, la norma destaca cómo no cabe que el vendedor, en la ejecución de su obligación de reparar o de sustituir, exija nuevos desembolsos al consumidor [artículo 120.a) TRLGDCU]. Si se quisiera concretar un criterio para determinar el alcance de esta exigencia de gratuidad en la reparación o en la sustitución, me parece que la respuesta más acertada sería aquélla que afirmara la necesidad de la interpretación teleológica de tal exigencia. De este modo, todos los gastos que resulten necesarios para conseguir la reparación o la sustitución del bien adquirido y que adoleciera de falta de conformidad deberán ser soportados por el vendedor obligado a su saneamiento. Por ello, en tales supuestos no podrán repercutirse sobre el consumidor los gastos de envío, de materiales y de mano de obra que resulten necesarios para tal finalidad (la jurisprudencia ha enjuiciado el supuesto en que el vendedor negara su responsabilidad por la falta de conformidad, de tal modo que reparando el bien exigió al consumidor el pago de la reparación efectuada, concluyendo que en, en este caso, el comprador puede reclamar el importe de lo así satisfecho, sin que ese pago pudiera calificarse, en virtud de la doctrina de los actos propios, como un acto que permitiera la exclusión de la responsabilidad de aquél. Vid. SAP Tarragona de 29 mayo 2006 [AC 2007, 230]. Sobre esta exigencia de gratuidad, vid. SAP Madrid, Secc. 10ª, de 29 mayo 2008 [JUR 2008, 274734]).

La exigencia de gratuidad ha suscitado algunas dudas que dieron lugar a pronunciamientos jurisprudenciales relevantes. El tenor literal de la norma intenta concretar el alcance de ese requerimiento, pues «dicha gratuidad comprenderá los gastos necesarios realizados para subsanar la falta de conformidad de los productos con el contrato, especialmente los gastos de envío, así como los costes relacionados con la mano de obra y los materiales» (art. 120.a TRLGDCU).

Una lectura de la norma permite concluir que la determinación de qué gastos son objeto de la regla de gratuidad y, en consecuencia, no cabe su repetición o exigibilidad frente al consumidor-comprador son todos aquellos que devengan necesarios para alcanzar el fin perseguido; esto es, la efectividad del remedio –reparación o sustitución– que se hubiera hecho valer.

Lo cierto es que la norma reproduce el tenor literal de la regla asumida en la Directiva 1999/44/CE (artículo 3.4). Por ello, para confirmar la conclusión avanzada y atender algunos problemas prácticos, no estará de más atender a la jurisprudencia comunitaria que se ha pronunciado sobre tales cuestiones.

En primer lugar, ha de hacerse referencia a la STJCE (Sala Primera), de 16 junio 2011 (As. C-65/09 y C-87/09, Gebr. Weber GMBH [TJCE 2011, 180]). En este importante pronunciamiento, el TJCE se enfrenta directamente con la cuestión relativa al alcance de la regla de gratuidad dispuesta a favor del comprador afectado por la falta de conformidad del bien respecto del contrato. Así, y tras recordar que «fue voluntad del legislador de la Unión hacer de la gratuidad de la puesta en conformidad del bien por el vendedor un elemento esencial de la protección que dicha Directiva garantiza al consumidor. Tal obligación de gratuidad de la puesta en conformidad del bien que incumbe al vendedor, sea en forma de reparación o de sustitución del bien no conforme, tiene por objeto proteger al consumidor del riesgo de cargas económicas que podrían disuadirlo de hacer valer sus derechos a falta de tal protección» (apartado 45), destaca que –en relación con los gastos derivados de una nueva instalación a consecuencia de la sustitución del bien defectuoso– no pueden exigirse los mismos pues «tal sustitución le obligaría a soportar cargas económicas adicionales que no habría tenido que arrastrar si el vendedor hubiera ejecutado correctamente el contrato de compraventa. En efecto, si desde un principio éste hubiera entregado un bien conforme a dicho contrato, el consumidor sólo habría tenido que hacer frente una sola vez a los gastos de instalación y no habría tenido que cargar con los gastos relativos a la retirada del bien defectuoso» (apartado 47). El TJCE, en último término, llama la atención sobre el hecho de que la enumeración de los gastos objeto de gratuidad no es cerrada ni excluyente de otros posibles, pues «de la utilización por el legislador de la Unión del adverbio "especialmente" resulta que dicha enumeración presenta un carácter indicativo y no exhaustivo» (apartado 50).

Este criterio acerca del alcance de la regla de gratuidad ya fue avanzado por el TJCE (Sala Primera) en su sentencia de 17 abril 2008 (As. C-404/06, Quelle AG [TJCE 2008, 89]), en la que rechazó ciertas normas internas que disciplinaban la gratuidad en estos supuestos, destacando que «el artículo 3 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al vendedor, en caso de haber vendido un bien de consumo que no es conforme con el contrato, exigir al consumidor una indemnización por la utilización del bien no conforme hasta su sustitución por un nuevo bien» (apartado 43).

Por otro lado, y de cara a la ejecución de la obligación de reparación o de sustitución que recayera sobre el vendedor, el texto legal [cfr. artículo 120.b) TRLGDCU] sienta una prohibición de dilaciones innecesarias. El vendedor deberá reparar o sustituir, dice la norma, «en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario». La determinación de un criterio que permita enjuiciar la satisfacción de esta exigencia de celeridad sólo puede hacerse bajo una regla de razonabilidad. Con ello quisiera indicar, simplemente, que dada la disparidad de supuestos a los que puede resultar de aplicación la norma, serán las particulares circunstancias que rodeen el concreto caso (ad ex, bien importado, inexistencia de stock en los supuestos de pequeños vendedores, etc.) las que debamos considerar a fin de verificar el cumplimiento de esta exigencia de celeridad.

Destacadas las reglas comunes a cualquier remedio de primer grado, conviene ahora atender a las particularidades que deben seguirse en la ejecución de cada una de ellas. Si el consumidor hubiera optado por reparar el bien falto de conformidad, el vendedor efectuará ésta de acuerdo con las exigencias de gratuidad y celeridad que acaban de señalarse. Pero, también, el artículo 120, c del TRLGDCU nos advierte que «la reparación suspende el cómputo de los plazos a que se refiere el artículo 123» del mismo texto legal. Con esta previsión, y pese a su más que defectuosa dicción legal, se quiere poner de relieve que el plazo durante el que la manifestación de la falta de conformidad genera la pertinente responsabilidad del vendedor se suspende mientras se procede a ejecutar la obligación de reparar. Determinar el inicio y final de esta regla de suspensión en cada caso es relativamente sencillo, pues habrá que atender al período en que el bien no está en posesión del consumidor a fin de concretar ambos extremos. El mismo texto legal lo advierte señalando que «el período de suspensión comenzará desde que el consumidor y usuario ponga el producto a disposición del vendedor y concluirá con la entrega al consumidor y usuario del producto ya reparado.» La jurisprudencia se ha manifestado en este sentido, advirtiendo que la realización de la sustitución por parte del vendedor ante el defecto advertido no implica una novación del inicial contrato de compraventa y el inicio de un nuevo período de garantía, por lo que el plazo legal queda en suspenso y no se interrumpe (SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, de 5 de marzo de 2010 [JUR 2011, 13089]).

En relación con la reparación a que tiene derecho el consumidor en los supuestos de falta de conformidad, conviene ahora destacar algunas cargas que, a tenor de los criterios expresados en la jurisprudencia, pesan sobre el comprador. En este sentido, resulta obvio advertir que el consumidor ha de entregar el bien, o al menos, ponerlo a disposición del vendedor para poder efectuar la reparación (SAP Murcia, Secc. 5ª, de 6 noviembre 2007 [JUR 2008, 94408]). Por otro lado, no conviene olvidar que la reparación es exigible frente al vendedor, sin que le esté permitido al consumidor acudir a un tercero para que la efectúe y luego reclamar el importe de ésta a aquél, pues «la ley establece que la garantía se prestará de forma principal mediante la reparación o la sustitución del bien, y tanto una como otra son prestaciones que incumben al vendedor» (SAP Burgos, Secc. 3ª, de 20 junio 2007 [JUR 2007, 300295]). Ahora bien, lo anterior no empece para que el desempeño de tal reparación tenga que actuarse personalmente por el vendedor, pues éste podrá requerir la colaboración de un tercero –normalmente así será mediante el concurso de un servicio técnico– o autorizando al consumidor para que proceda de este modo y posteriormente hacer frente al pago de tal coste (ad ex., SAP Cádiz, Secc. 8ª, de 24 octubre 2007 [JUR 2008, 236721]).

De todos modos, la actuación –consentida o autorizada– de ese tercero en la ejecución de la reparación no supone alteración alguna del comportamiento exigible al vendedor. Por ello, el error en la reparación cometido por ese tercero al efectuar ésta con autorización del vendedor, no es causa de exoneración de éste y no puede perjudicar los derechos del consumidor (SAP Barcelona, Secc. 16ª, de 29 marzo 2007 [JUR 2007, 125513]) De igual manera, los retrasos y dilaciones debidas a ese tercero, colaborador del deudor de la prestación de reparación, no suponen exoneración en perjuicio del consumidor de responsabilidad alguna para el vendedor, quien –en su caso– podrá hacer valer tales circunstancias en relación con aquel tercero (SAP Madrid, Secc. 25ª, de 3 abril 2008 [JUR 2008, 150761]).

Cuando hubiera concluido la reparación a cargo del vendedor, el bien ha de retornar al consumidor. En tales supuestos, es posible que nos encontremos con tres situaciones diferentes. En primer lugar, si se hubiera ejecutado correctamente la obligación de reparar y el bien ya no adoleciera de falta de conformidad alguna, el vendedor habría dado exacto y fiel cumplimiento a sus obligaciones y el consumidor podría satisfacer las necesidades que determinaron su adquisición. Pero, también, es posible que, pese a la intervención del vendedor, la reparación no se hubiera alcanzado, de tal modo que el bien de nuevo entregado al consumidor siga presentando la falta de conformidad que fuera denunciada. En este supuesto, y a tenor de cuanto dispone el artículo 120.d) del TRLGDCU, surge un nuevo derecho de opción a favor del consumidor, pues éste, ante el fracaso de la reparación, podrá elegir entre requerir la sustitución del producto, reclamar una rebaja del precio o resolver el contrato. Este derecho de opción se verá limitado, sin embargo, por la regla general antes vista, de tal modo que, pese a la falta de resultado de la reparación instada, no procederá la sustitución del bien si ésta fuera imposible o resultara desproporcionada (la SAP Gerona de 15 febrero 2006 [JUR 2006, 250033] enjuicia la procedencia de la sustitución ante el fracaso en la reparación del bien. Vid., también, SAP Guipúzcoa de 10 abril 2006 [JUR 2006, 156322]). El último supuesto posible sería aquel en que la reparación alcanzara su finalidad y el producto que retorna al consumidor ya no adoleciera de la falta de conformidad que justificó aquélla, pero esa misma falta de conformidad vuelve a manifestarse tras la nueva entrega del bien que en ese momento anterior fuera conforme con el contrato. En estos casos de falta de conformidad sobrevenida tras la reparación han de observarse dos reglas. Así, si se verifica la falta de conformidad tras la reparación, hemos de entender que la misma no fue satisfactoria, por lo que surgirá a favor del consumidor el derecho de opción al que antes me refería, esto es, el consumidor podrá optar por sustituir –con el límite indicado– el producto, solicitar la pertinente rebaja del precio o resolver el contrato. Por otro lado, y a fin de favorecer el ejercicio de estos derechos que asistirían al consumidor ante la reparación fracasada, el artículo 120, c del TRLGDCU advierte una presunción más que importante, pues:

«Durante los seis meses posteriores a la entrega del producto reparado, el vendedor responderá de las faltas de conformidad que motivaron la reparación, presumiéndose que se trata de la misma falta de conformidad cuando se reproduzcan en el producto defectos del mismo origen que los inicialmente manifestados» (sobre el alcance y significado de esta presunción vid. SAP Huelva de 31 enero 2006 [JUR 2006, 156871]).

Destacadas las reglas particulares que disciplinan la reparación, ahora es el momento de atender a aquellas que regulan la otra opción que al consumidor asiste por la misma causa, esto es, la sustitución. De todos modos, y con carácter previo, conviene recordar cómo la posibilidad de instar la sustitución queda sujeta a la condición de que la misma sea posible o no resulte desproporcionada respecto de la reparación del bien. Pero, además, el TRLGDCU advierte, también, que la posibilidad de solicitar la sustitución del bien queda excluida en aquellos supuestos en que el bien adquirido y que adolece de conformidad sea un bien no fungible o se trate de un bien de segunda mano.

Por lo demás, si el consumidor, ante la falta de conformidad manifestada, hubiera optado por la sustituir el bien, el vendedor viene obligado, de acuerdo con las exigencias de gratuidad y celeridad ya vistas, a entregar otro bien igual a aquel que hubiera presentado defectos. El ejercicio de esta facultad de sustitución también suspende el cómputo del plazo dispuesto en el artículo 123, 1 del TRLGDCU. Por otra parte, si la sustitución no permitiera subsanar la falta de conformidad (ad ex., por derivar de la configuración o diseño del propio bien), surge para el consumidor un nuevo derecho de opción, pues podrá exigir la reparación del bien, salvo que la misma resultara imposible o desproporcionada, reclamar la correspondiente rebaja del precio o resolver el contrato [cfr. artículo 120.f)].